ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Magistrado Ponente
SC5288-2021
Radicación n° 11001-02-03-000-2021-00766-00
(Aprobado en sesión de sala civil del veintisiete de octubre de dos mil veintiuno)
Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).-
Se decide el recurso de anulación interpuesto por MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. frente al laudo internacional del 7 de diciembre de 202, proferido por el Tribunal de Arbitramento adscrito al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla e integrado por los árbitros Jorge Hernán Gil Echeverri, Hernando Herrera Mercado y Álvaro Isaza Upegui, dentro del proceso arbitral que promovió Nextech Corp. contra la ahora impugnante.
ANTECEDENTES
1. En la demanda con la que se inició el referido juicio arbitral, tal y como quedó luego de su reforma, Nextech Corp solicitó hacer las siguientes declaraciones:
“Primera: Que se declare que entre NEXTECH CORP. y MONÓMEROS INTERNATIONAL LTD., PEQUIVEN y PRALCA se celebró un contrato denominado 'contrato de adquisición de plataforma tecnológica' el 20 de septiembre de 2017.
“Segunda: Que se declare que entre NEXTECH CORP. y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. se celebró un contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito como un vehículo para que [ésta última] se hiciera responsable del primer pago de la obligación indivisible contenida en el contrato de adquisición de plataforma tecnológica equivalente a CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE DÓLARES CON CINCO CENTAVOS (USD $4.359.897,5).
“Tercera: Que se declare la existencia del otrosí No. 2 al contrato de adquisición de plataforma tecnológica pactado el 15 de mayo de 2018 entre NEXTECH CORP. y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A.
“Cuarta: Que se declare que la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. es parte sustancial del contrato [AP].
“Primera Pretensión subsidiaria a la Cuarta principal: Que se declare que la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. hace parte del Grupo de sociedades integrado por MONÓMEROS INTERNATIONAL LTD. y PEQUIVEN.
“Segunda Pretensión subsidiaria a la Cuarta principal: Que se declare que, en virtud de la Teoría del Grupo de Sociedades, los efectos de la cláusula compromisoria contenida en el contrato [APT] se le hacen extensivos a la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A.
“Quinta: Que se declare que la naturaleza de las obligaciones contenidas en el contrato [APT] es indivisible.
“Sexta: Que se declare que el licenciamiento, el mantenimiento del sistema SAP y la actualización del Software SAP a Business 6.08 HANA como parte de la obligación indivisible a cargo de NEXTECH, en virtud del contrato [APT].
“Séptima: Que se declare que la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. se encuentra en la obligación de recibir el licenciamiento, el mantenimiento del sistema SAP y la actualización del Software SAP a Business 6.08 HANA como parte de la obligación indivisible a cargo de NEXTECH, en virtud del contrato [APT].
“Octava: Que se declare que la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. tuvo una participación determinante en la negociación y ejecución del contrato [APT].
“Novena: Que se declare que la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. se benefició con la ejecución del contrato [APT].
“Décima: Que se declare que la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. incumplió el contrato [APT] al no cancelar la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS DÓLARES (USD $6.572.762) equivalentes a VEINTE MIL ONCE MILLONES SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($20.011.618.868).
“Décima primera: Que se declare que la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. incumplió el otrosí No. 2 al contrato [APT].
“Décima segunda: Que se declare que NEXTECH CORP. advirtió e informó oportunamente a la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. la existencia de circunstancias que eran constitutivas de incumplimiento del contrato [APT], sin que estos requerimientos hayan sido atendidos o subsanados.
“Décima tercera: Que se declare que los equipos objeto del contrato [APT] se recibieron en el Centro de Datos de PEQUIVEN a entera satisfacción el 1 de febrero de 2019 o en la fecha que resulte probada en el proceso.”
Y, en consecuencia, de todo lo anterior,
“Primera: Que, (…) se condene a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. a pagar a NEXTECH CORP., dentro del término que se señale en el laudo, las siguientes sumas de dinero:
“1. SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($6.427.486.227), correspondientes al saldo del primer cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato de adquisición de plataforma tecnológica, más los respectivos intereses moratorios a la más alta tasa permitida por la ley hasta el momento en que se produzca el pago.
“2. TRECE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($13.584.132.641), correspondientes al saldo del segundo cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato [referido], más los respectivos intereses moratorios a la más alta tasa permitida por la ley hasta el momento en que se produzca el pago.
“3. DOS MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($2.145.869.809) , correspondientes al saldo del valor total del otrosí No. 2, más los respectivos intereses moratorios a la más alta tasa permitida por la ley hasta el momento en que se produzca el pago.
“Primera subsidiaria: Que se condene a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. a pagarle a NEXTECH CORP las sumas solicitadas en la pretensión primera anterior, correspondientes al valor del daño emergente, debidamente indexadas o con su correspondiente corrección monetaria, (…).
“Segunda: Que se condene a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. a pagar todas las costas del proceso, incluidos los honorarios de los árbitros y del secretario, agencias en derecho y gastos de funcionamiento del tribunal de arbitraje
2. Como sustento fáctico de tales pretensiones, Nextech Corp adujo, en síntesis, que:
2.1. MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. es controlante de la sociedad “MONÓMEROS INTERNATIONAL LTD.”, siendo aquélla manejada a su vez por la compañía “PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A. – PEQUIVEN”; la primera tiene su domicilio en Barranquilla, Colombia, la segunda en las Islas Vírgenes Británicas, y la tercera en Caracas, Venezuela.
2.2. En julio de 2017, la sociedad demandada elaboró el pliego de condiciones del proceso de licitación para “la Adquisición y Actualización a la versión Business Suite 6.08/HANA de plataforma tecnológica SAP”, y el 17 de agosto de ese mismo año, invitó a Nextech Corp., a través de correo electrónico, a presentar su oferta, quien así lo hizo, siendo esta finalmente aceptada.
2.3. El 17 de septiembre siguiente, tras reunirse en las instalaciones de la compañía enjuiciada para negociar y revisar el contrato APT, se acordó hacerle dos modificaciones importantes, como fue cambiar la denominación de adquisición por “suministro” e incluir como contratante a “MONÓMEROS INTERNATIONAL LTD.” en lugar de la empresa convocada, “como una medida tendiente a facilitar el pago de los impuestos que se causaran producto de la celebración del contrato”, por lo que finalmente este fue suscrito por las partes el 20 de septiembre.
2.4. En la cláusula sexta de dicho acuerdo de voluntades se pactó como valor la suma de “OCHO MILLONES SETECIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO DÓLARES (USD $8.719.795)”, los cuales se pagarían, según la siguiente disposición contractual, en dos partidas, es decir, el 50% a la firma del contrato y la otra mitad cuando la controlante Pequiven “reciba los equipos objeto [de este] en el Centro de datos que corresponda a entera satisfacción”, pago que podría hacerse en aquella divisa o en pesos colombianos.
2.5. En el anexo 1 del contrato APT se estipuló como obligación general a cargo de la demandada, “pagar las facturas que EL CONTRATISTA le presente, siempre y cuando cumplan con los requisitos adoptados por MONÓMEROS y estén en concordancia con las tarifas del contrato”.
2.6. El 26 de enero de 2018, se celebró entre la convocada y Nextech Corp. “un contrato de compraventa de derechos económicos sobre la factura 105”, correspondiente al primer 50% del precio del APT, esto es, “USD $4.359.897”, con el fin de que aquélla “fuera la única responsable [de este] primer pago”, en virtud de no haberse podido procesar la respectiva transacción ante la inclusión de la controlante Pequiven en la lista “OFAC”.
2.7. El 20 de febrero siguiente, se suscribió el “otrosí No. 1” a dicha compraventa, “por medio del cual se modificó el número de la factura 105, a la factura 109”, atendiéndose así las instrucciones de la obligada al pago.
2.8. El 15 de mayo de ese año, los mismos contratantes firmaron el “otrosí No. 2”, pero sobre el contrato de suministro de plataforma tecnológica, cuyo objeto era el de “agregar una herramienta adicional a [esta] con el fin de dar cumplimiento a la regulación interna venezolana e incorporar al control de cambios de los entregables del contrato, las actividades relacionadas con la conversión monetaria del Bolívar Venezolano (VEB)”, en el que se fijó como precio la suma de “UN MILLÓN QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE DÓLARES (USD $1.559.859)”, el que “se pactó de forma verbal (…) se cancelaría en pesos colombianos”.
2.9. Nextech Corp. recibió de la demandada “DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL TREINTA Y TRES DÓLARES (USD $2.147.033)”, como “contraprestación por la ejecución del contrato de adquisición de plataforma tecnológica”, y por la ejecución del “otrosí No. 2”, “OCHOCIENTOS MIL DÓLARES (USD $800.000)”, todo a pesar de que aquella ha cumplido a cabalidad sus obligaciones contractuale.
3. Mediante proveído de 11 de julio de 2019, se declaró legalmente instalado el Tribunal arbitral para dirimir las controversias suscitadas entre los contendientes, se designó secretario, se dispuso que el arbitraje era de carácter internacional, que este se regiría por las leyes colombianas en lo procesal y sustancial, particularmente por la Ley 1563 de 2012, y se remitió el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla para que resolviera la recusación presentada por la parte convocada frente a dos de los tres árbitros designado, desestimada finalment.
4. El 5 de septiembre posterior, se admitió la demanda y corrió traslado al extremo pasivo; sin embargo, al ser reformad, nuevamente se dio en conocimiento ésta a dicho sujeto procesa.
5. La sociedad convocada, tras referirse a cada uno de los hechos expuestos en el escrito inaugural reformad, de los que dijo no ser cierto la mayoría, aceptó pocos y señaló no constarle otros, se opuso a las súplicas incoadas por la convocante, para lo cual formuló las excepciones que denominó “INEXISTENCIA DE COMPROMISO O CLÁUSULA COMPROMISORIA ENTRE NEXTECH CORP Y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A.”, “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA CONOCER DE LA CONTROVERSIA POR AUSENCIA DE ARBITRABILIDAD SUBJETIVA”, “INAPLICABILIDAD DE LA TEORÍA DEL GRUPO DE SOCIEDADES”, “INDEBIDA COMPOSICIÓN E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL”, “MCV ACTUÓ EN EL MARCO DE UN ENCARGO DE PEQUIVEN”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA FRENTE A LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA, SEXTA Y DÉCIMA TERCERA Y A LAS PRETENSIONES DE CONDENA”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA FRENTE A LAS PRETENSIONES DE CONDENA PRIMERA, NUMERAL 1 Y PRIMERA SUBSIDIARIA, NUMERAL 1.”, “INEXISTENCIA DEL OTROSÍ Nº 2 AL CONTRATO APT”, “NEXTECH DESCONOCE SUS ACTOS PROPIOS”, “EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN POR CONFUSIÓN”, “INEXISTENCIA DE CESIÓN DEL CONTRATO DE APT DE MONOMEROS INTERNATIONAL A MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Y AUSENCIA DE LOS REQUISITOS DE LA MORA CREDITORIS”, “PÉRDIDA DE INTERESES”, “COMPENSACIÓN” y “PAGO PARCIAL”. Así mismo, objetó el juramento estimatorio efectuado por la parte actor.
6. En proveído de 22 de noviembre de esa misma anualidad, el Tribunal arbitral dispuso, entre otros, correr traslado de las defensas formuladas y de la objeción citada a Nextech Corp Posteriormente, a través de los autos N°10 del 17 de diciembre siguiente y N°16 del 12 de febrero de 202, la aludida autoridad definió provisionalmente su competencia, sin perjuicio de lo que pudiera resolver definitivamente en el laud.
7. La demandante se pronunció respecto de las citadas temáticas en memorial del 11 de marzo subsiguient, del cual, en virtud del recurso de reposición presentado por la enjuiciada, se le dio traslado del mismo, quien lo replicó el 11 de juni; no obstante, en decisión posterior se resolvió no tenerlo en cuenta, y por ende, no darlo en traslado a la contraparte como se solicit.
8. Trabada íntegramente la relación jurídico procesal entre las partes y fracasada la audiencia de conciliación, mediante proveído del 28 de abril de ese mismo año se fijaron los gastos de funcionamiento y honorarios del trámite arbitral, pagados oportunamente por la parte convocant.
9. El 8 de junio siguiente se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, donde el Tribunal resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes y fijó el término de duración del proceso arbitra.
10. El 10 de noviembre subsiguiente se realizó la audiencia de alegatos de conclusión, en la que los apoderados de las partes hicieron sus respectivas exposiciones, cuyos relatos escritos fueron allegados al expediente mediante correo electrónico en dicha fech.
11. El 7 de diciembre de esa misma data se profirió el laudo arbitral, que resolvió:
“Primero: Declarar que no prosperan las excepciones de mérito formuladas por Monómeros Colombo Venezolanos S.A. en su contestación de la demanda arbitral reformada (…).
“Segundo: Declarar que prospera parcialmente la excepción de mérito denominada excepción de contrato no cumplido, formulada por Monómeros Colombo Venezolanos S.A. con la contestación de la demanda arbitral reformada, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.
“Tercero: No acoger, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, las pretensiones tercera, séptima, décima, décima primera, décima segunda, y décima tercera, todas formuladas por Nextech Corp., en su demanda arbitral reformada, y no efectuar pronunciamiento sobre las excepciones correlativas a estas, formuladas por Monómeros Colombo Venezolanos S.A., por las razones expuestas en este laudo.
“Cuarto: Acoger lo solicitado en la pretensión primera de la demanda arbitral reformada, y en consecuencia declarar que Nextech Corp., y Monómeros International Ltd., Pequiven y Pralca, celebraron el contrato denominado 'contrato de adquisición de plataforma tecnológica' suscrito el 20 de septiembre de 2017.
“Quinto: Acoger lo solicitado en la pretensión segunda de la demanda arbitral reformada, bajo el entendido de las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en consecuencia declarar que entre Nextech Corp. y Monómeros Colombo Venezolanos S.A. se celebró un contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito como un vehículo para que la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. se hiciera responsable por el primer pago de la obligación indivisible contenida en el contrato de adquisición de plataforma tecnológica equivalente a Cuatro Millones Trescientos Cincuenta y Nueve Mil Ochocientos Noventa y Siete Dólares Americanos con Cinco Centavos de Dólar (USD$4.359.897,5).
“Sexto: Acoger lo solicitado en la pretensión cuarta de la demanda arbitral reformada, y en consecuencia declarar que, la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. es parte sustancial del contrato de adquisición de plataforma tecnológica celebrado el 20 de septiembre de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
“Séptimo: Acoger lo solicitado en la pretensión quinta de la demanda arbitral reformada, y en consecuencia declarar que, la naturaleza de las obligaciones contenidas en el contrato de adquisición de plataforma tecnológica celebrado el 20 de septiembre de 2017 es indivisible, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
“Octavo: Acoger lo solicitado en la pretensión sexta de la demanda arbitral reformada, y en consecuencia declarar que el licenciamiento, el mantenimiento del sistema SAP y la actualización del Software SAP a Business 6.08 HANA hace parte de la prestación indivisible a cargo de Nextech Corp, en virtud del contrato de adquisición de plataforma tecnológica, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
“Noveno: Acoger lo solicitado en la pretensión octava de la demanda arbitral reformada, y en consecuencia declarar que la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. tuvo una participación determinante en la negociación y ejecución del contrato de adquisición de plataforma tecnológica suscrito el 20 de septiembre de 2017 entre Nextech Corp. y Monómeros International Ltd., Pequiven y Pralca.
“Décimo: Acoger lo solicitado en la pretensión novena de la demanda arbitral reformada, y en consecuencia declarar que la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. se benefició con la ejecución del contrato de adquisición de plataforma tecnológica celebrado el 20 de septiembre de 2017 entre Nextech Corp., y Monómeros International Ltd., Pequiven y Pralca.
“Décimo primero: Ordenar, en armonía con la precedente declaración, a Monómeros Colombo Venezolanos S.A. pagar en favor de Nextech Corp, la suma de Cuatro Millones Trescientos Cincuenta y Nueve Mil Ochocientos Noventa y Siete Dólares Americanos con Cinco Centavos de Dólar (USD$4'359.897,5), la cual deberá ser cancelada una vez se haya recibido la totalidad del objeto del contrato de adquisición de plataforma tecnológica, a entera satisfacción de los contratantes, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
“Décimo segundo: Abstenerse de imponer condena en costas y agencias en derecho, según lo previsto en el artículo 365, numeral 5° del Código General del Proceso, aspecto que igualmente incluye exonerar a la convocada Monómeros Colombo Venezolanos S.A. de restituir a la convocante Nextech Corp., el 50% de las sumas pagadas para atender los gastos de administración y honorarios del presente proceso arbitral.
(…)
“Décimo cuarto: Abstenerse de imponer condena a la convocante Nextech Corp., en razón al juramento estimatorio, según lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
12. Las solicitudes de aclaración, adición y corrección del laudo presentadas por las partes, fueron resueltas mediante auto No. 58 del 15 de enero de 2021, en el que se acogió únicamente esta última en relación con el nombre de la representante legal de la convocada y la cifra señalada en la página 44 del laudo arbitral, respecto al 50% del valor del contrat.
RECURSO DE ANULACIÓN Y SU TRÁMITE
1. Mediante escrito de demand, Monómeros Colombo Venezolanos S.A. formuló recurso de anulación contra el laudo extranjero referido, con fundamento en las causales previstas en los literales a), b), c) y d) del numeral 1° del artículo 108 de la Ley 1563 de 201, así como en la contemplada en el literal a) del numeral 2° de dicho canon, por lo que a partir de ellas solicitó anular en su integridad el mism.
2. El 19 de mayo anterior se admitió el remedio extraordinario planteado, y en consecuencia, se corrió traslado de este por el término de un (1) mes a la parte opositora, para los fines previstos en el numeral 2° del artículo 109 ibídem.
3. Surtido el enteramiento, la sociedad Nextech Corp. se opuso a la presente opugnación.
FUNDAMENTOS DE LA ANULACIÓN
Monómeros Colombo Venezolanos S.A. invocó la configuración de las causales de anulación citadas, bajo la denominación y los planteamientos que se resumen a continuación:
1. El acuerdo arbitral invocado no es válido a la luz del ordenamiento colombiano
1.1. Al amparo del literal a) del numeral 1° del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, la sociedad impugnante sostuvo que en este asunto no se cumplen los requisitos para la existencia de un acuerdo de arbitraje bajo la ley colombiana de arbitraje internacional, toda vez que para que exista tal convenio se requiere, al abrigo del artículo 69 ibídem, el concurso real de voluntades de sus partes, según lo establece el artículo 1494 del Código Civil, es decir, el perfeccionamiento de su consentimiento exento de vicios al tenor del artículo 1502 de esa misma obra, y que este conste por escrito, aspectos que se hallan ausentes.
1.2. Indicó que en el sub judice tampoco se atendieron las exigencias para la habilitación de un Tribunal de Arbitramento bajo las pautas de la Constitución Política de Colombia, por cuanto su canon 116 incorpora un requisito adicional a ese respecto, que las partes del proceso y no del contrato, “hayan manifestado expresamente su voluntad de someter sus controversias a la competencia de unos árbitros”, tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional en las sentencias C-242 de 1997, C-1038 de 2002, SU-174 de 2007, T-443 de 2008 y C-170 de 2014, admitiendo su aceptación tácita únicamente en el caso de terceros procesales que acuden o son llamados al respectivo pleito, supuestos que no se han dado acá.
1.3. Señaló que no existió un acuerdo de arbitraje que la vinculara y habilitara al Tribunal arbitral, puesto que el invocado fue un negocio jurídico ajeno a ella, ya que no lo consintió, no hizo parte de él, de ahí que carece de eficacia y se torna inexistente bajo la terminología del artículo 79 del aludido Estatuto de Arbitraje Internacional.
1.4. Afirmó que las partes del acuerdo arbitral alegado no consintieron en que Monómeros Colombo Venezolanos S.A. fuera parte del mismo, y nunca existió ningún acto expreso de aquellas ni de ésta en ese sentido, pues “un tercero no puede simplemente adherir o vincularse a un contrato celebrado entre otras personas, salvo que su adhesión o aceptación esté precedida del consentimiento de cada una de las partes originales del contrato”.
1.5. Adujo que el único contrato celebrado entre las partes del juicio arbitral, esto es, el de compraventa de derechos económicos y de crédito, confirma la inexistencia de un acuerdo arbitral que propiciara la competencia del Tribunal de arbitraje, dado que en el literal g) de su cláusula séptima se acordó que cualquier controversia respecto de este sería resuelta por la jurisdicción ordinaria, por lo que, de haber existido algún acuerdo arbitral entre convocante y convocada previo a la celebración del citado negocio jurídico, dicha estipulación habría extinguido los efectos de ese hipotético pacto arbitral, según se desprende de la regla de interpretación de los contratos prevista en el inciso segundo del artículo 1622 del Código Civil y del postulado de la buena fe anejo al arbitraje internacional (Art. 64).
1.6. Expuso que el Tribunal cometió yerros en la argumentación que dio para sustentar su competencia, toda vez que desatinó en la formulación del problema jurídico que tenía que resolver, al plantearlo en términos de “oponibilidad o inoponibilidad” de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de suministro de plataforma tecnológica por Nextech Corp. y las sociedades Petroquímica de Venezuela S.A. (Pequiven), Productora de Alcoholes Hidratados S.A. (Pralca), y Monómeros International Ltd., cuando lo que se discutía y se alegó es que “dicho acuerdo arbitral nunca existió, MCV nunca consintió expresamente en el acuerdo arbitral del Contrato APT y mucho menos las partes de ese contrato convinieron en que MCV se vinculara a éste”.
En ese sentido, agregó que dicha autoridad concluyó, bajo equivocadas apreciaciones, que la demandada era contratante principal del reseñado contrato, y por ende, quedó vinculada al citado acuerdo de arbitraje, razonamiento que está fundado en una falacia, la cual “vulnera el principio de separabilidad” o de “autonomía” del pacto arbitral, pues aquella “desconoce que ser parte o no de un contrato, no determina la existencia de una cláusula compromisoria, ni tampoco su vínculo con ella”.
Manifestó que, así se aceptara que la conducta asumida por Monómeros Colombo Venezolanos S.A. durante la etapa previa y la ejecución del mentado acuerdo de voluntades es la de un negociador, ello no constituye un acto “expreso” a partir del cual hubiere consentido en la demarcada cláusula arbitra.
1.7. Por último, en un segundo segmento del embate, la impugnante indicó que hay una “flagrante falta de competencia” del Tribunal para proferir el numeral quinto de la parte resolutiva del laudo, relacionado con la celebración del contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito entre MCV y NEXTECH CORP, pues en ese negocio jurídico se dispuso, expresamente, que todas las controversias se someterían a la jurisdicción ordinaria, de ahí que no exista un pacto arbitral que habilitara para realizar el precitado pronunciamiento.
2. MCV no pudo hacer valer sus derechos dentro del trámite arbitral
2.1. Con base en el motivo de anulación establecido en el literal b) del numeral 1º del artículo 108 del estatuto citado, la recurrente alegó que el Tribunal le impidió hacer valer sus derechos en relación con el memorial del 11 de marzo de 2020, con el cual la convocante descorrió el traslado de la contestación de la reforma de la demanda, ya que, pese a que con este “introdujo, modificó, aclaró y amplió hechos y pretensiones”, dicha autoridad no le dio oportunidad para replicarlo, conforme lo dispone el último inciso del precepto 97 sobre arbitraje internacional, en armonía con el canon 91 ibídem, pues, aunque pudo controvertir dicho libelo en virtud del recurso de reposición que formuló contra el proveído que le negó esa posibilidad, en decisión posterior se resolvió no tener en cuenta su intervención, y en consecuencia, no dar traslado de ella a su contraparte como lo había solicitado.
2.2. Indicó que, con lo anterior, el juez plural hizo caso omiso a la práctica internacional en la que “las partes tienen la oportunidad de presentar dos escritos introductorios”, como son, en el caso de la convocante, su demanda y la réplica a su contestación, y en el de la convocada, el libelo de respuesta a aquella y la contrarréplica, rompiendo de esta manera la igualdad procesal que debía mantener entre los contendientes.
2.3. Señaló que con su segunda intervención, legítimamente propuso algunas excepciones adicionales, en particular las de nulidad relativa y absoluta por error en la persona y por objeto ilícito del contrato de suministro de plataforma tecnológica memorado, las que no fueron objeto de pronunciamiento en el laudo atacado, lo cual fue trascendental en el resulto del litigio.
2.4. Adujo que el Tribunal sostuvo conversaciones secretas con Nextech Corp. en relación con la forma y fecha del pago de los honorarios, sin informarle de las mismas, como fueron, por ejemplo, que estos se consignaron extrañamente en la cuenta del presidente de la Corporación, sin estar presente ese dato en el expediente; la transacción se hizo en dólares y no en pesos colombianos como se ordenó, sin verificarse la tasa de cambio; y esta se realizó en un término superior al otorgado, circunstancias que generaron “que no existiera igualdad en las oportunidades procesales para las partes” y se vulneraran de forma sustancial sus derechos, dado que no pudo controvertir esas actuaciones clandestinas.
2.5. Arguyó que dicha autoridad resolvió en el laudo, sin que antecediera petición o alegación alguna de las partes, “que el Contrato APT se encontraba vigente y prorrogado y, en consecuencia, resolvió condenar a MCV al pago del valor restante del mismo –¡una fortuna!– bajo la condición de que Nextech cumpliera en un futuro indeterminado el objeto del contrato”, es decir, profirió un “un fallo extra petita”, frente al cual nunca tuvo oportunidad de ejercer su defensa.
2.6. Afirmó que el cuerpo colegiado arbitral decretó el testimonio de Rubén Ávila, quien fuera representante legal de la sociedad Petroquímica de Venezuela S.A. (Pequiven), y luego lo sustituyó “por una prueba que nunca se pudo controvertir”. En efecto, al no lograr la parte convocante la comparecencia de dicho sujeto para ratificar la autenticidad de ciertos documentos, entre ellos, el contrato de suministro de plataforma tecnológica, dicha autoridad “decidió unilateralmente realizar la ratificación de una forma, no solo diferente a la decretada, sino distinta a la prevista en el Código General del Proceso”, ya que “ordenó al secretario contactar al señor Ávila para fijar fecha para la diligencia de ratificación de documentos”, y pese haber recurrido esa decisión, la misma se mantuvo incólume, al considerar aquélla “que esta novedosa forma de ratificación había sido una prueba 'decretada de oficio', la cual 'no tiene recurso de reposición en los términos del artículo 31 del Estatuto Arbitral'”.
2.7. Manifestó que los árbitros desconocieron el derecho a presentar el caso con un trámite arbitral con procedimiento previamente establecido, en la medida que en un inicio indicaron que este se regiría por las leyes colombianas en lo procedimental y en lo sustancial, en especial por el Estatuto Arbitral Internacional; pero, posteriormente, señalaron que, en forma supletoria a dicha normatividad, aplicarían el Código General del Proceso; sin embargo, bajo una tergiversada y recurrente interpretación del inciso segundo del artículo 92 de la citada legislación, informaron que “en ningún caso” darían aplicación a la aludida reglamentación procesal; no obstante, para sustentar algunas de sus decisiones invocaron normas de dicho código, por ejemplo, para decretar y practicar en algunos casos pruebas, rechazar sus alegaciones y condenar en costas y agencias en derecho, todo lo cual le impidió que pudiera hacer valer sus derechos a lo largo del trámit.
3. El laudo contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje
Con cimiento en la causal contemplada en el literal c) del numeral 1° del artículo 108 de la reseñada ley, la actora aduce que el Tribunal “tomó decisiones que exceden los términos del acuerdo arbitral”, pues, i) involucró a personas distintas a las partes que lo firmaron, como Monómeros Colombo Venezolanos S.A.; ii) resolvió sobre el contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito suscrito entre la convocante y ésta, sin que aquel pacto arbitral le fuera aplicable; y iii) decidió por fuera de las peticiones elevadas por el extremo activo (extra petita), tal y como se resumió en el punto 2.5. anterio.
4. El procedimiento arbitral no se ajustó ni al acuerdo arbitral invocado como tampoco a las normas contenidas en el estatuto de arbitraje internacional
4.1. Con sustento en el motivo de invalidación previsto en el literal d) del numeral y canon pre-anotado, la compañía impugnante esgrimió que el juez plural arbitral aplicó indebidamente el inciso segundo del artículo 92 ibídem, pues en el acuerdo arbitral invocado, y contrario a lo expuesto por éste, sí se había previsto un procedimiento aplicable al trámite, el cual fue ratificado en los autos No. 1 y No. 2, por lo que “para llenar vacíos se debía acudir al artículo 64 de la Ley 1563 de 2012 que obliga a los árbitros a aplicar los principios uniformes que inspiran el arbitraje internacional”, es decir, “acudiendo a la práctica común de éste y al criterio de internacionalidad”, más no a una norma escogida a discreción del fallador, por lo que “vulneró por completo los derechos al debido proceso y de contradicción de MCV, pues las múltiples contradicciones del Tribunal sobre las reglas aplicables impidieron que pudiera presentar memoriales contemplados en el arbitraje internacional y en las propias decisiones del Tribunal, y también le impidió controvertir pruebas, como se ha advertido antes”.
4.2. Sostuvo que la aludida autoridad, tras interpretar erradamente el precepto atrás mencionado, “decidió fijar las normas de procedimiento unilateral, ilegal y arbitrariamente de forma retroactiva y ex post facto”, subvirtiendo el procedimiento establecido.
4.3. Indicó que los árbitros, en virtud de la antedicha falencia, revocaron numerosas veces sus propias decisiones, tal y como sucedió, por ejemplo, con los autos No. 26 (traslado de réplica), No. 31 (término del arbitraje) y No. 28 (ratificación de documentos).
4.4. Afirmó que el Tribunal aplicó el estatuto de arbitraje nacional a pesar de que en el acuerdo de arbitraje invocado y en sus primeras determinaciones, se estableció la aplicación de un trámite distinto, desnaturalizando por completo el proceso, siendo muestra de ello los autos No. 10 y No. 23, en los que se citó a una audiencia de conciliación y a una “primera de trámite”, respectivamente, las cuales no están contempladas en la Sección Tercera del Estatuto Arbitral, ni fueron solicitadas por las partes de conformidad con los cánones 25 y 97 de esa misma obra.
4.5. Señaló que el juez plural arbitral continuó con el trámite y dictó un laudo a pesar de que ninguna de las partes sufragó los honorarios y gastos en la fecha y en el lugar fijados, conforme se detalló en el punto 2.4. de este acápite, por lo que, al tenor de lo previsto en el artículo 27 de la reseñada legislación, debió abstenerse de continuar con el proceso, lo que no hizo, ya que mediante el citado auto No. 23 dicha autoridad decidió tener como válido el pago realizado por la parte convocante.
4.6. Aseveró que los árbitros desconocieron el numeral 2° del canon 104 de la memorada disposición, el cual contiene una regla de procedimiento imperativa que les impone a éstos el deber de motivar el laudo cuando al menos una de las partes en el proceso tenga su domicilio en Colombia, como es el caso de Monómeros Colombo Venezolanos S.A., toda vez que en el aquí proferido “no se encuentra ninguna frase, ninguna mención y ninguna alusión a los motivos que tuvo el Tribunal para declarar la no prosperidad de la excepción:“Nextech Corp. desconoce sus propios actos”, que representaba parte de la columna vertebral de la defensa de la Convocad.
5. El laudo arbitral es contrario al orden público internacional colombiano
5.1. Con fundamento en la causal contemplada en el literal b) del numeral 2° del artículo 108 del tantas veces mencionado estatuto de arbitraje, sostuvo que “[e]l Tribunal, a sabiendas, dictó un laudo amparado en pruebas que evidencian un acto de corrupción internacional y que constituyen un fraude procesal”, ya que “en la preparación y ejecución del Contrato APT, Nextech a través de sus funcionarios Oswaldo Martínez, Luis Ernesto Díaz y José Luis Gascón habrían incurrido en graves actos de colusión en conjunto con el ex funcionario de Pequiven en Venezuela Keith Fernández”, ello con el fin de “alterar en forma comprometida la supuesta acta de entrega de los equipos de hardware que formaban parte de las obligaciones a cargo de Nextech en el Contrato APT”.
5.2. Manifestó que los árbitros emitieron un laudo amparándose en “un contrato viciado de nulidad absoluta”, por cuanto, partir de “las confesiones de la convocante” se podía inferir que la inclusión de Monómeros Internacional Ltd. en el contrato de suministro de plataforma tecnológica únicamente tenía el propósito de “defraudar al fisco colombiano”, lo cual constituye “objeto ilícito”, nulidad que debe ser declarada de oficio por el fallador de acuerdo con el artículo 1742 del Código Civil.
5.3. Reiteró que el Tribunal “actuó completamente al margen del procedimiento establecido en el acuerdo arbitral invocado y en sus primeras decisiones al respecto”, hecho que configura “una manifiesta y suficientemente seria irregularidad procesal que transgredió por completo el núcleo esencial de su derecho fundamental al debido proceso”, por lo que con el laudo “se transgredió el orden público internacional procesal de Colombia”.
5.4. Insistió en que la citada autoridad desconoció el precedente de la Corte Constitucional referente a la interpretación del artículo 116 de la Constitución, el cual violó directamente, lo que implica una transgresión al orden público internacional de Colombia, por cuanto tal omisión entraña desconocer “las normas preponderantes del país respecto de su orden jurídico, político y social.
REPLICA DE LA PARTE OPOSITORA
La compañía Nextech Corp. intervino oportunamente, y en su escrito se refirió a los antecedentes del caso, a la naturaleza del recurso de anulación, y al alcance de las causales invocadas por la parte recurrente.
A partir de ellos, solicitó declarar infundado el mecanismo extraordinario, tras manifestar, en resumen, que “las cinco cáusales invocadas se fundamentan en las mismas razones”, esto es, “la inconformidad con una decisión adversa y la solicitud de abordar los temas de fondo que el panel arbitral decidió, como el carácter de parte contractual que tiene MCV en el contrato APT, la aceptación tácita del pacto arbitral, la teoría de los actos propios, el beneficio de la convocada con el objeto del contrato [y] la creación de la confianza legítima de la contratista de que la convocada era contratante”.
Destacó la opositora, consecuentemente, que los referidos “son temas que de conformidad con el artículo 107 de la ley arbitral no puede analizar ni fallar el juez de la anulación”, sumado a que en el trámite del proceso arbitral censurado “no se presentó ninguna de las circunstancias que la Corte señala como constitutivas de violación del orden público internacional”, como tampoco “ningún fallo extra petita” ni “defectos procedimentales”.
Así las cosas, porque se ha cumplido con el traslado de rigor que prevé el artículo 109 del aludido estatuto arbitral, es del caso que, sin que haya lugar a más trámite, se profiera la sentencia correspondiente que desate la impugnación impetrada, previas las siguientes
CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Corte está facultada para resolver la presente impugnación, pues en virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 68 de la Ley 1563 de 2012, “[l]a anulación a que se refiere el artículo 108 [de laudo internacional] ser[á] de competencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia”.
Lo anterior, por cuanto la providencia reprochada es el laudo arbitral de fecha 7 de diciembre de 2020, corregido el 15 de enero de 2021, proferido por el Tribunal de Arbitramento adscrito al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, cuya sede fue dicha urbe, integrado para dirimir la controversia planteada por la sociedad Nextech Corp. contra la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., partes domiciliadas en Estados diferentehttps://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards/status2, esto es, Panamá y Colombia, respectivamenthttps://onedrive.live.com/?authkey=%21ABbKpGcO1U6PYms&id=C063FA042C6654CD%217792&cid=C063FA042C6654CD, circunstancia que le da el carácter internacional, conforme a lo establecido en el literal a) del inciso 4º del artículo 62 del citado estatuto, aspecto que por demás no se discute por los intervinientes.
Adicionalmente, cabe aclarar que es procedente la aplicación de las citadas disposiciones de acuerdo con el inciso 2º del prenotado canon 62, dado que la sede del arbitraje, corresponde a territorio colombiano.
2. Problema jurídico planteado
La recurrente estima que el laudo cuestionado debe ser invalidado, porque respecto del juicio dentro del que se profirió se estructuran las causales previstas en los literales a), b), c) y d) del numeral 1° del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, así como en el literal a) del numeral 2° de dicho precepto.
Precisado en breves palabras lo perseguido con este remedio, a la Corte corresponderá establecer, a la luz de lo que indica la norma y la jurisprudencia sobre el particular, si los motivos de invalidación invocados son fundados o no, para finalmente, de ser positiva la respuesta respecto de uno o todos ellos, resolver conforme lo dispone el artículo 110 del referido estatuto, relativo a los efectos de la sentencia que decide el recurso de anulación.
3. El recurso de anulación propuesto
3.1. Oportunidad
En lo que concierne a la tempestividad para proponer el recurso de anulación, se precisa que el numeral 1° del artículo 109 del comentado estatuto de arbitramento dispone que este “deberá proponerse y sustentarse (…) dentro del mes siguiente a la notificación del laudo o, en su caso, a la notificación del laudo adicional o de la providencia que resuelva sobre la corrección o aclaración del laudo o de la providencia que rechace la solicitud de laudo adicional”. Por tanto, como en el caso que ocupa la atención de la Sala el pronunciamiento atacado fue emitido el 7 de diciembre de 2020, y corregido el 15 de enero de los corrientes, decisión que fue notificada a las partes vía correo electrónico conforme a lo previsto en el literal b) del canon 65 ibíde, se impone concluir que la demanda radicada el pasado 12 de febrero fue presentada dentro del término previsto de un mes.
3.2. Un panorama general del remedio
Ha precisado esta Corporación, que “la intervención judicial en el arbitraje internacional está acotada a las precisas materias definidas por el legislador, quien consagró excepcionales instrumentos de intervención y de apoyo, tendientes a remediar defectos garrafales o facilitar el ejercicio de las atribuciones de los juzgadores temporales, como claramente lo prescribe el artículo 67 de la Ley 1563 de 2012, siendo uno de ellos, el recurso de anulación, el cual tiene por finalidad proteger la garantía del debido proceso, mecanismo que se rige por el principio de mínima intervención judicia.
Debido a ello, se recalca, su procedencia está demarcada por causales asociadas a vicios de procedimiento, y no de juzgamiento, taxativamente señalados por el legislado, lo cual impide el estudio o análisis del asunto de fondo, o la valoración probatoria o los cuestionamientos respecto de los razonamientos jurídicos expuestos por el tribunal arbitral para fundar la decisión, prohibición esta que la contempla de forma expresa el inciso 1º del artículo 107 del citado estatuto, según el cual, “la autoridad judicial no se pronunciará sobre el fondo de la controversia ni calificará los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”.
Lo anterior, por cuanto “la decisión arbitral es el resultado de la actividad jurisdiccional que dirime el pleito con carácter definitivo, obligatorio y con efectos de cosa juzgada, y en ese orden, cobijada con el principio de inmodificabilidad de las decisiones judiciales, en virtud de la competencia delegada asignada los árbitros por los contratantes, quedando así sometida la controversia a lo que estos definan.
Al respecto, esta Corporación desde décadas atrás ha venido considerando pautas semejantes a la consagrada en dicha disposición, habiéndose destacado en la sentencia CSJ SC4766-2014, lo siguiente:
“La Corte, con el propósito de establecer la naturaleza del recurso de anulación, señaló que su procedencia 'está restringida en gran medida y de manera particular, porque sólo es dable alegar a través de él las precisas causales que taxativamente enumera la ley, con lo que es bastante para destacar que se trata de un recurso limitado y dispositivo. Su naturaleza jurídica especial así advertida, sube más de punto si se observa que a través de dichas causales no es posible obtener, stricto sensu, que la cuestión material dirimida por los árbitros pueda ser reexaminada (…). No se trata, pues, de un recurso para revisar o replantear lo que ya fue objeto de decisión mediante arbitramento, como que en tal caso, entre otras cosas, muy difícil quedaría desnaturalizar la teleología de acudir a ese tipo de administración de justicia. Si tal se permitiese, ciertamente en nada habrían avanzado las partes. Por el contrario, las causales de anulación del laudo miran es el aspecto procedimental del arbitraje, y están inspiradas porque los más preciados derechos de los litigantes no hayan resultado conculcados por la desviación procesal del arbitramento' (sent. rev. de 13 de junio de 1990, G.J. T. CC pág. 284, reiterada en sentencias de revisión de 20 de junio de 1991, G.J. CCVIII, pág. 513; 21 de febrero de 1996, G.J. T. CCXL, pág. 242; y 13 de agosto de 1998, G.J. T. CCLV, pág. 372)”.
Esta postura igualmente ha imperado en las jurisdicciones contenciosa administrativa y constitucional. En efecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C, en fallo del 31 de octubre de 2016, Rad. No. 2016-00099-00, en lo pertinente expuso:
“Ya en anteriores oportunidades (…) se ha resaltado que la naturaleza extraordinaria y excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral, así como su finalidad primordial tendiente a proteger la garantía fundamental al debido proceso, hacen que éste sólo sea procedente por vicios procedimentales o in procedendo, más no de juzgamiento o in iudicando y con fundamento en las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley. Así, se torna a todas luces improcedente que en sede de anulación el Juez contencioso Administrativo aborde nuevamente el estudio y análisis del asunto de fondo, reviva el debate probatorio efectuado en el curso del trámite arbitral, o cuestione los razonamientos jurídicos o la valoración probatoria utilizada por el juez arbitral para adoptar su decisión”.
Mientras que la Corte Constitucional en la sentencia SU-556-2016, sobre el particular sostuvo:
“El recurso de anulación es un instrumento de impugnación de errores in procedendo; es decir, atinentes al aspecto procesal de la decisión arbitral, y constituye un exceso por parte del juez de anulación que proceda a identificar y controlar además errores in iudicando; es decir, atinentes a la adjudicación sustancial de derechos y obligaciones jurídicas de carácter sustantivo”.
Y, en posterior sentencia SU-033 de 2018, reiteró que
“El recurso extraordinario de anulación es el medio idóneo para que el juez verifique la adecuación del laudo a los parámetros constitucionales respecto a las causales que están enfocadas en la valoración del derecho al debido proceso por posibles errores in procedendo.
No obstante, al obrar en sintonía con lo que la doctrina autorizada viene pregonando, en reciente oportunidad acotó la Sala que, excepcionalmente, “con fundamento en los numerales 1 -literal a)- y 2 -literal b)- del artículo 108 de la ley 1563, será posible que el juzgador extraordinario se adentre en tópicos materiales, lo cual podrá hacer para determinar la validez del pacto arbitral o para salvaguardar el orden público internacional de Colombia, sin que por esta senda pueda evaluar la corrección del fallo proferido, análisis que se justifica, para estos casos, por el carácter sustancial que envuelve dichos aspectos, aunque solamente para determinar sus efectos en lo procesal (habilitación y reconocimiento).
De otro lado, hay que aclarar que, aunque los árbitros hayan estudiado y decidido en desarrollo de sus funciones materias procedimentales del trámite arbitral, es decir, que sobre estas realizaron valoraciones tanto fácticas como jurídicas, ello no es óbice para tornar nugatoria la procedencia del remedio extraordinario y, por ende, el análisis que sobre aquellas deba hacer la autoridad judicial, por supuesto, en el marco de los motivos establecidos por el legislador, pues a través de este, precisamente, es que es factible verificar el desconocimiento o no de los mismos de cara a la pertinencia de la anulabilidad pretendida, se reitera, bajo la filosofía del mecanismo.
Finalmente, no sobra recordar que “el trámite del recurso de anulación habrá de surtirse con soporte en la normativa del país sede del arbitraje, en razón del principio de territorialidad, como se reconoce en la Ley Modelo de la CNUDMI, que sirvió de base para la regulación local del arbitraje internacional, pero ello deberá hacerse atendiendo los principios generales que en la materia han demarcado los convenios internacionales, de forma particular la convención de New York de 1958, que impone a los Estados contratantes reconocer la autoridad de la sentencia arbitral.
3.3. Las causales alegadas y su alcance
Siguiendo el derrotero marcado por la demanda contentiva del recurso de anulación propuesto, la Corte hará una breve exposición sobre el alcance de los motivos de invalidación alegados por la sociedad impugnante, para luego entrar en el estudio concreto de cada uno de ellos.
3.3.1. “Que para el momento del acuerdo de arbitraje [la parte] estaba afectada por alguna incapacidad; o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley colombiana.
Esta causal, en suma, garantiza una de las facetas del derecho al debido proceso, como es la de ser juzgado por el juez natural de la controversia, en tanto que con ella se determina si el acuerdo de arbitraje habilita o no a la justicia arbitral a decidir de fondo el asunto a través del correspondiente laudo.
De acuerdo con su tenor, es claro que dicho motivo es de contenido sustancial, en la medida que para su procedencia es necesario verificar la presencia de alguna incapacidad para obligarse por parte de alguna de las partes y la inobservancia de los requisitos de validez del acuerdo de arbitraj, pues en tales eventos se tornaría ineficaz, lo que haría improcedente que la controversia se someta al conocimiento de los árbitros, al carecer de la habilitación requerida para tomar una decisión de fondo.
En ese sentido, a la luz de este motivo el laudo es anulable porque: i) alguna de las partes o ambas para el momento de la celebración del acuerdo arbitral adolece de incapacidad jurídica para suscribirlo, y ii) dicha convención es inválida de acuerdo con la legislación escogida por las partes para la solución de sus desavenencias o, ante el silencio al respecto, en virtud del ordenamiento colombiano.
Sobre la causal aludida, la Corte fijó una serie de lineamientos en un fallo relativamente reciente, así:
“(…) según la ley 1563, deberá tenerse en cuenta la estipulación de derecho aplicable, pues existe libertad de los contratantes para su determinación. En ausencia de convención, el sistema normativo residual será el nacional, compuesto por las disposiciones especiales sobre la materia, así como el régimen general de obligaciones y contratos, a saber:
“(a) El artículo II de la CNY de 1958 prescribe que los acuerdos arbitrales deben ser reconocidos por los países suscriptores cuando exista un convenio entre los interesados, el mismo conste por escrito, recaiga sobre materias arbitrables y que no existan motivos de nulidad, ineficacia o inaplicabilidad.
“La doctrina, al explicar este canon, ha señalado que del mismo se extraen tres (3) condiciones: (i) 'las partes no pueden estar sujetas a ninguna 'incapacidad' para concluir un acuerdo arbitral', (ii) 'que las partes consientan al arbitraje. Lo anterior exige la existencia de un acuerdo que, tal y como sucede con otros tipos de acuerdos, esté sujeto a determinadas normas destinadas a proteger a las partes de su vinculación a un acuerdo que no sea fruto de la voluntariedad debido a vicios del consentimiento tales como la coacción, el fraude, el error o la 'unconscionability', y (iii) que 'debe cumplir con ciertos requisitos de forma'.
“(b) El artículo 1502 del Código Civil ordena que, para que una persona se obligue por una convención, es necesario que haya un acto o declaración de voluntad, que sea capaz, que consienta, que el consentimiento no adolezca de vicios, que recaiga sobre un objeto lícito y que la causa también lo sea.
“(c) La regulación especial ha exigido que el pacto conste por escrito. En antaño, el Código de Comercio imponía que fuera por escritura pública o documento autenticado (artículo 2011); norma derogada por el artículo 3° del decreto 2279 de 1989, que flexibilizó la exigencia al imponer únicamente el escrito, lo que fue reiterado por el artículo 117 de la ley 446 de 1998.
“El mandato 69 del actual estatuto morigeró la necesidad de esta formalidad, al otorgar efectos jurídicos a cualquier acto inequívoco de sometimiento a este mecanismo de solución de controversias, al margen de su forma de expresión.
“(d) Doctrinariamente se exige que el pacto arbitral sea preciso, de suerte que no haya vacíos o contradicciones que lo hagan inaplicable, porque en este caso deberá rehusarse la eficacia de la estipulación por su patología. Los demás defectos son superables en virtud del principio pro-arbitraje, que obliga a preferir la interpretación que favorezca la validez de este mecanismo y de prevalencia a la intención de las partes de sustraer la controversia de la justicia estatal.
En conclusión, para que proceda la anulación del laudo arbitral, en el ámbito de la mencionada causal, la labor del impugnante estará situada en demostrar que el acuerdo de arbitraje fue celebrado pese a que alguno o ambos contratantes carecían de capacidad jurídica; que su consentimiento estaba viciado; que existe objeto o causa ilícitos en la materia arbitrable; que no se atendieron las formalidades en la suscripción; y que se está en presencia de “patologías irresolubles”, esto es, “acuerdos que carecen de la especificidad o claridad necesaria o que entran en conflicto con otras cláusulas de resolución de disputas contenidas en el contrato (…).
3.3.2. “Que no fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o no pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos.
Este motivo de invalidación del laudo arbitral internacional se erige como garantía del derecho de defensa y contradicción cuando se niega, impide u obstaculiza a cualquiera de las partes del juicio arbitral: i) acceder a conocer y participar en la escogencia o designación de los árbitros; ii) enterarse oportunamente de su existencia; y iii) promover las actuaciones válidamente autorizadas para la defensa de sus prerrogativas.
Sin embargo, para su prosperidad es imperativo que la afectación a la mentada garantía sea relevante, es decir, que sea grave, pudiendo calificarse de tal, a modo ilustrativo, según ha expuesto la Corte, “el rechazo injustificado de pruebas pertinentes y útiles, la celebración de audiencias o diligencias en fechas distintas a las programadas, o no notificar oportuna y debidamente a las partes la fecha de su realización, impedir la contradicción de las pruebas arrimadas por las partes, entre otras, no siendo válido introducir por esta vía, entonces, “reparos frente a la apreciación y valoración del material demostrativo allegado al juicio o a las argumentaciones que sirvieron de fundamento a la decisión.
3.3.3. “Que el laudo versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas.
Esta causal propende por el respeto del debido proceso de los arbitrables al resguardar los límites del litigio fijados en el acuerdo de arbitraje, los cuales no deben sobrepasar los árbitros por constituir la base que habilita la jurisdicción arbitral. Como se ve, de ella emergen dos supuestos para su configuración.
El primero, que el laudo trate una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, frente al cual, ha dicho la Sala, se determina “a partir de una comparación objetiva entre el contenido de [dicho convenio] y el objeto de la controversia definida por los árbitros, amen que cualquier otra consideración implicaría una intervención inadmisible al aspecto sustancial, que le está vedada al juez de la anulación.
El segundo, que el laudo contenga decisiones que excedan los términos del pacto arbitral, es decir, por fuera de lo autorizado en este, evento en el cual la valoración para su acreditación es distinta, en tanto que se deberá contrastar lo decidido en el laudo con lo comprendido en el acuerdo de arbitraje, en cuyo caso, no podrá perderse de vista que “si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, solo se podrán anular estas últimas”.
Por lo demás, la Corte ha sostenido que no es válido denunciar la “falta de congruencia de la decisión del laudo para con lo planteado en la demanda y esta puntual deficiencia”, pues este motivo de invalidación “se ocupa de conferir efecto invalidante tan sólo a la discordancia entre la materia del veredicto del Tribunal y el ámbito de la controversia que las partes plasmaron como la confiada al equivalente jurisdiccional”, esto es, deben acreditarse “circunstancias indicativas de resolución por parte del Tribunal de un litigio ajeno a la cláusula compromisoria.
Por último, cabe recordar que “para determinar el alcance del pacto deberá acudirse a las reglas de interpretación del negocio jurídico, así como al principio pro-arbitraje, teniendo en cuenta su amplitud o limitación, al igual que la remisión que hagan las partes a las reglas que han de gobernarlos.
3.3.4. “Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta sección de la ley.
Esta causal de anulación resguarda la voluntad de las partes cuando estas son quienes señalan cuál será el procedimiento para establecer la composición del tribunal de arbitramento y las reglas de trámite que el juicio tendrá, o en defecto de ello, garantiza también que se respeten las normas que regulan la materia en el vigente estatuto arbitral nacional e internacional.
En ese sentido, la Sala ha expresado que dicho motivo se puede configurar: i) “cuando el tribunal desatiende injustificadamente aquellas pautas de procedimiento fijadas por las partes, bien por definición directa o por remisión a un reglamento arbitral, siempre que la omisión recaiga sobre todo el trámite y no de una actuación determinada, o que con ello se haya vulnerado el derecho de contradicción y defensa y, pese a ser puesto en conocimiento del tribunal por el afectado, no se hubieran adoptado las medidas para superar la vulneración, caso contrario, si estas no hacen manifestación alguna en relación con la mecánica procesal, no habrá lugar a cuestionamientos posteriores”, y ii) “cuando sin que medie autorización expresa de las partes para que se profiera un fallo en equidad, el tribunal procede así, dejando de aplicar las normas que aquellos acordaron para la definición del caso.
3.3.5. “El laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia.
Esta causal de anulación busca garantizar la protección del orden público internacional del Estado, ya que sería imposible que un ordenamiento jurídico reconociera un laudo y ordenara su ejecución cuando desconoce los principios jurídicos fundamentales en los que este se funda, de ahí que autorice su invalidación, aún de oficio, por parte de la autoridad judicial.
Ahora, respecto al alcance que esta Corte le ha dado al referido concepto, es necesario traer a colación lo advertido en la sentencia del 27 de julio de 2011, en la que se precisó, lo siguiente:
“c. La noción de 'orden público' en el 'derecho Internacional Privado', concuerda con el criterio de la doctrina, al señalar, que es diferente a la concebida en áreas como el 'Constitucional' y el 'Privado Interno', pues en el ámbito de aquel, en el evento de llegar a contrariar principios fundamentales del ordenamiento jurídico, se erige como una excepción a la aplicación de la ley extranjera cuando se demanda el 'reconocimiento y ejecución de un fallo foráneo'.
“d. En procura de generar alguna ilustración al respecto, se tiene por ejemplo, que en Alemania el 'orden público internacional', también denominado 'orden público absoluto', o 'cláusula de reserva', se ha explicado esquemáticamente de la siguiente manera: 'En una comunidad internacional existen principios básicos comunes, que reflejan el tipo de civilización o de formación jurídica a que pertenece ese grupo de países. Por ello no existe inconveniente para un país aplicar leyes extranjeras que, aunque difieran de sus propias leyes, no chocan con los principios básicos de sus instituciones. Sin embargo, cuando una ley extranjera o la sentencia que la aplica se basan en principios no sólo diferentes sino contrarios a las instituciones fundamentales del país en que aquellas pretenden aplicarse, los jueces de este Estado pueden, excepcionalmente, negarse a aplicar la ley o el fallo extranjero que se aparta de esa comunidad de principios'.
“Por su lado el Tribunal Supremo de España consideró que el 'orden público internacional' es posible entenderlo como '(…) el conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada'.
“En suma, el concepto que acoge el 'Derecho Internacional Privado' es el de 'orden público internacional' que difiere de la noción de 'orden público interno', que en palabras de Werner GOLDSCHMIDT 'constituye la barrera de la autonomía de las partes y abarca la totalidad del derecho civil coactivo'.
“La distinción a la que se ha hecho mención tiene profunda significación, pues de ello se desprende que en la jurisprudencia de muchos países una norma obligatoria de derecho interno no necesariamente prevalece en asuntos internacionales. MARZORATI, en un estudio sobre la ejecución de los 'laudos extranjeros', pone como ejemplo la decisión de la Corte Suprema Suiza en el caso 'Rothenberger vs. GEFA' y al respecto señala: 'Las disposiciones del artículo 493 del Código de Obligaciones, conforme a las cuales una garantía debe ser otorgada por escribano público, son de naturaleza obligatoria. Pero esto no significa que también deberían ser consideradas como de orden público'.
“Los estados pertenecientes al 'Common Law' siguen la orientación proveniente de los Estados Unidos de Norteamérica, según la cual el 'orden público' se divide en 'domestic and international public policy'; con ello, a menos que un 'laudo' viole el 'orden público internacional', las Cortes deben ejecutarlo y reconocerlo. Por ejemplo, en 'the Parsons & Whiltemore Overseas Co. Inc. v. Societe Generale de L'Industrie du Papier (RAKTA) 508 F2 d 696 (1974) case', la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos señaló, que la noción de 'orden público' (“public policy”) en la Convención de Nueva York, debe ser entendida limitativamente, y aplicarse solo cuando el reconocimiento o ejecución del 'laudo' contraríe 'los conceptos más básicos de moralidad y justicia'.
“En España, con una tradición jurídica similar a la colombiana, el acercamiento a la anterior temática no dista mucho de la perspectiva anglosajona. En efecto, en la extensa investigación de Gonzalo QUIROGA 'et al', se da testimonio de que allí '[l]os comentarios de la jurisprudencia y la doctrina más autorizada consideran que existe una regla general de interpretación según la cual los motivos de rechazo al reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales internacionales contenidos en el artículo V del Convenio de Nueva York, deben ser interpretados de manera estricta. Los tribunales nacionales hacen una distinción neta entre orden público interno y orden público internacional. La aplicación de la regla de interpretación restrictiva del artículo V 2 del convenio de Nueva York, explica por qué en la práctica han sido muy pocas las sentencias que han sido rechazadas por causa de su inarbitrabilidad, y el porqué de que casi todas las sentencias arbitrales sean ejecutadas. No cabe duda de que en la actualidad, el orden público que debe tener en cuenta el juez estatal cuando se enfrenta con el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral internacional debe ser un orden público internacional'.
Y, posteriormente en ese mismo sentido la Sala manifestó, que:
“El orden público interno halla explicación en el Código Civil colombiano, en el artículo 16, cuando introduce ese concepto, demandando que en los actos y negocios jurídicos: 'No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres'. El precepto armoniza con los arts. 822, 897, 898 del Código de Comercio, referidos a las condiciones de validez, inexistencia, nulidad e ineficacia de los negocios jurídicos; concordantes con las reglas 1524, 1528, 1740 y ss. del Código Civil, y otros textos sobre las condiciones estructurales o esenciales de los actos jurídicos, la causa y el objeto ilícito, como el régimen de nulidades de los mismos. Todos esos preceptos forman parte del mismo plexo.
“El Ordenamiento Público Internacional es el límite que fija el legislador o el constituyente a la autonomía de la voluntad en el marco de las relaciones obligatorias que entrelaza a los diferentes sujetos de derecho en el territorio nacional; esta frontera y marco, realmente corresponde a un tinglado de normas imperativas de naturaleza constitucional y legal que se imponen como obligatorias para las partes cuando estipulan actos jurídicos, porque no pueden ser derogadas ni desconocidas en las convenciones que celebren.
“Ahora el concepto de orden público internacional privado es la excepción (entendida como cláusula de reserva) frente al gobierno de la norma sustancial extranjera designada por la ley de conflicto, aplicable, por ejemplo, al reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, cuando están en contraposición a los principios de un Estado, de su ideología o de los principios esenciales, con el propósito de salvaguardarlos. Por esta razón, según la doctrina consiste en '(…) una excepción a la aplicación normal de las leyes extranjeras o de las sentencias o laudos proferidos en el exterior'.
“En el punto, esta Corte, ya ha expuesto que '(…) consiste en cualquier principio indispensable para la salvaguardia de la sociedad que aquellos representan, principios referentes como se sabe a los intereses esenciales de los países dadas las ideas particulares en ellos imperantes en la época y que pueden ser intereses políticos, morales, religiosos o económicos'. Y lo ha repetido, por ejemplo, en la sentencia del 29 de febrero de 1996; también lo ha hecho la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de abril 25 de 2001, definiéndolo de manera un tanto análoga.
“De consiguiente, es un medio de protección, de defensa y de preservación de los postulados fundamentales de un sistema jurídico, de sus intereses esenciales en su estructura económica, política, social o ética, razón por la cual, su naturaleza es privativa e interna de cada Estado, frente al desequilibrio, perturbación o desorden que pueda engendrar la aplicación de una norma extranjera.
“Sin embargo, ese broquel no puede tornarse en un medio para destruir la integración regional, la cooperación entre los diferentes pueblos y los procesos de unificación justificando nacionalismos falsos, egoístas y aislacionistas. Por ello la Sala, también tiene explicado que la cuestión debe encararse desde un criterio de '(…) orden público dinámico, tolerante y constructivo que reclama la comunidad internacional en el mundo contemporáneo'.
Ahora, esta Corporación, con apoyo en la Resolución 2 de 2002 de la Asociación de Derecho Internacional, ha empleado la clasificación de la categoría “orden público internacional” en las versiones “sustantivo” y “procesal”, respecto de las cuales señaló, lo siguiente:
“Concluyó dicho organismo que la expresión 'orden público internacional' estaba relacionada con 'el conjunto de principios y reglas reconocidas por un determinado Estado, que por su naturaleza podrían impedir el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral dictado en el contexto del arbitraje comercial internacional, cuando el reconocimiento o la ejecución de dicho laudo pudiera implicar su violación, en razón ya fuese del procedimiento conforme al cual se dictó -orden público internacional procesal- o de su contenido -orden público internacional sustantivo-'.
“Dentro de la categoría de 'orden público internacional sustantivo' se encontrarían los principios de 'no abuso de los derechos', 'buena fe', 'fuerza obligatoria del contrato', 'prohibición de discriminación y expropiación sin indemnización' y 'prohibición de actividades contrarias a las buenas costumbres, como la proscripción de la piratería, el terrorismo, el genocidio, la esclavitud, el contrabando, el tráfico de drogas y la pedofilia'
“Y en la de 'orden público internacional procesal' se incluyen las garantías fundamentales que permitan asegurar la defensa y un juicio ecuánime, como el derecho a recibir una adecuada notificación, una oportunidad razonable de defensa, igualdad entre las partes y un procedimiento justo ante un juzgador imparcial (negritas ajenas al texto original).
Bajo el anterior recuento jurisprudencial, entonces, en materia de arbitraje el orden público internacional de Colombia puede comprender, entre otros aspectos, “las conductas relacionadas con el ejercicio abusivo de los derechos, transgresiones manifiestas a los postulados de la buena fe y de la imparcialidad del tribunal arbitral, así como irregularidades violatorias del debido proceso, debiéndose considerar para la procedencia de este último supuesto en el ámbito del arbitraje internacional, que no se haya producido la 'renuncia al derecho de objetar' a que se refiere el artículo 66 ibídem, de suerte que únicamente podrá tacharse de nulo un laudo con soporte en esta causal cuando este trasgrede los principios que conforman ese orden público internacional.
3.4. Estudio concreto de las causales invocadas
De entrada, la Corte advierte que solo se estructura parcialmente uno -el tercero- de los motivos de anulación planteados frente al laudo arbitral de 7 de diciembre de 2020, corregido el 15 de enero hogaño, por las razones que pasan a explicarse.
3.4.1. Primer ataque
3.4.1.1. Se recuerda que lo fundó la parte actora, sobre la base de que es inexistente el acuerdo de arbitraje invocado por el Tribunal para habilitar su competencia, por no cumplir los requisitos previstos en el artículo 69 de la Ley 1563 de 2012, esto es, consentimiento exento de vicios y que conste por escrito, ya que MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. no lo consintió, pues no hizo parte del contrato del cual este hacía parte, es decir, el de adquisición de plataforma tecnológica (APT), siendo el único celebrado entre las partes el de compraventa de derechos económicos y de crédito, en el que se estipuló en el literal g) de su cláusula séptima, que cualquier controversia respecto de este sería resuelta por la jurisdicción ordinaria, por lo que, de haber existido aquél pacto, dicha disposición habría extinguido los efectos del mismo.
Agregó, que el primero de los mencionados requisitos, relativo al consentimiento exento de vicios, está contenido en el canon 116 de la Constitución Política, el cual ha sido desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias C-242 de 1997, C-1038 de 2002, SU-174 de 2007, T-443 de 2008 y C-170 de 2014, precedentes que fueron desconocidos por dicha autoridad al abordar el estudio del caso.
Finalmente, sostuvo que el juez plural arbitral cometió yerros en la argumentación que dio para sustentar su competencia, toda vez que no resolvió el problema jurídico que se le estaba planteando con las defensas esgrimidas, sino otro totalmente diferente, amén de que concluyó, erradamente, que era contratante principal del contrato génesis de la controversia, y por ende, que estaba vinculada al citado acuerdo de arbitraje, razonamiento que, asevera, está fundado en una “falacia” argumentativa.
Por tanto, aduce que es evidente que el reseñado pacto arbitral carece de eficacia en los términos del artículo 79 del aludido Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.
3.4.1.2. Pues bien, preliminarmente se debe acotar que el Tribunal de Arbitramento censurado, a través de los autos No. 7 del 21 de octubre de 2019, No. 10 del 17 de diciembre siguiente y N°16 del 12 de febrero de 2020, resolvió de manera previa las excepciones formuladas por Monómeros Colombo Venezolanos S.A. en relación con la competencia de esa autoridad para tramitar y decidir el asunto, entre ellas la de inexistencia del acuerdo de arbitraje, por lo que se entiende que no ha renunciado a objetar tal temática, circunstancia que la habilita para invocar la causal que se estudia, según lo dispone el inciso quinto del citado cano .
3.4.1.3. Dicho lo anterior, se tiene que en el encabezado del aludido contrato APT se señaló:
“Este contrato es elaborado y suscrito por:
“MONÓMEROS INTERNACIONAL LTDA., (…) que en adelante y para todos los efectos del presente contrato se denominará simplemente MONÓMEROS (…).
“PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A., (…) que en adelante y para todos los efectos del presente contrato se denominará simplemente PEQUIVEN (…).
“PRALCA, PRODUCTORA DE ALCOHOLES HIDRATADOS (…) que en adelante y para todos los efectos del presente contrato se denominará simplemente PRALCA (…).
“NEXTECH CORP. (…) que en adelante y para todos los efectos del presente contrato se denominará simplemente NEXTECH y/o EL CONTRATISTA”
Como objeto del aludido negocio jurídico, se indicó:
“De conformidad con los términos y condiciones consagrados en el presente contrato, EL CONTRATISTA se obliga a entregar el equipamiento para la Adquisición y Actualización a la versión Business Suite 6.08/HANA de la Plataforma Tecnológica SAP”.
En su anexo 1, puntos 17 y 18, se insertó una cláusula compromisoria del siguiente tenor:
“17. LAS PARTES acuerdan que toda controversia o disputa que llegara a presentarse entre ellas, como consecuencia del desarrollo, interpretación y ejecución del contrato que no pueda ser conciliada y resuelta directamente entre LAS PARTES, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la solicitud cursada por escrito por una de LAS PARTES a la otra, se someterá entonces a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, el cual funcionará en la ciudad de Barranquilla y fallará en derecho. El Tribunal estará integrado por un (1) único arbitro. Sin embargo, si la cuantía de la disputa o controversia es superior a una suma equivalente a un mil (1.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, el tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. En ambos casos, los árbitros deben ser abogados titulados, con tarjeta profesional vigente, quienes serán designados, salvo mutuo acuerdo entre LAS PARTES, por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla.
“18. El Tribunal se regirá por la Ley 1563 de 2012, y el Decreto 2651 de 1991 y todas las demás disposiciones que los complementen, modifiquen, o deroguen, y se ceñirá a las siguientes reglas:
“18.1. La parte vencida asumirá los costos y gastos del arbitramento.
“18.2. La organización interna del tribunal estará sujeta a las reglas estipuladas para este propósito por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla.
“18.3. El laudo arbitral tendrá los efectos de cosa juzgada en última instancia y por ello será definitivo y vinculante para LAS PARTES, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier Corte con jurisdicción sobre la parte que incumpliere.”
3.4.1.4. Ahora bien, en el laudo objeto del recurso de anulación el panel arbitral, para adentrarse en la resolución del juicio, empezó por indagar sobre la existencia del negocio APT, aspecto sobre el que anotó, en suma, que “analizadas las pruebas en su conjunto, en especial la ratificación efectuada por el señor AVILA, la diligencia de cotejo documental, la confesión que se desprende de la contestación de la demanda reformada según el artículo 193 CGP, así como la actividad procesal desplegada por el apoderado de MCV dando aplicación útil a la copia contentiva del contrato APT allegada con la demanda, el Tribunal concluye que la existencia y contenido del contrato APT ha sido plenamente establecida en este proceso.
Luego, emprendió el análisis para estimar si era posible o no vincular a la convocada, aquí recurrente, con el contrato APT, tarea de la cual determinó, de un lado, que entre ésta y PEQUIVEN existió un mandato simple u oculto, y de otro, que las actuaciones realizadas por MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. en la etapa precontractual y durante la ejecución fueron “por cuenta e interés de otro pero a nombre propio”, lo cual llevaba a concluir que actuó en forma directa y como principal contratante. Así quedó dilucidado en las siguientes líneas:
“(…) descartado que MCV con respecto al contrato APT hubiera obrado en nombre y representación de PEQUIVEN, y estando previamente demostrado, a título de confesión, la relación de mandato simple convenida entre PEQUIVEN y MCV, se debe concluir que en todas las actuaciones realizadas por la convocada en la etapa precontractual y durante la ejecución del contrato, MCV actuó por cuenta e interés de otro pero a nombre propio, es decir, como un verdadero contratante directo y por tanto, debe responder como cualquier otro contratante. Ciertamente, la existencia del contrato de mandato convenido entre PEQUIVEN y MCV ha quedado plenamente acreditada por virtud de la confesión efectuada de manera reiterativa al contestar la demanda reformada y en consideración a que Carmen Elisa Fernández de Castro, representante legal de la parte convocada, en su declaración de parte, también manifestó reiteradamente que MCV actuó como mandataria de PEQUIVEN. Adicionalmente, tal circunstancia se desprende del punto de cuenta de la Junta Directiva de PEQUIVEN del 08 de agosto de 2017, así como de lo expresado en el email de Ailyn Herrera a Pedro Lugo de fecha 4 de agosto de 2017 referente a los requisitos para el futuro contrato APT en donde se lee '4. Punto de cuenta donde se especifique el mandato de PEQUIVEN a Monómeros para contratar la actualización para la versión SAP'. Sin embargo, tal como quedó dicho, se trató de un mandato oculto que nunca fue revelado a NEXTECH por lo que MCV actuó de forma directa y como principal contratante. Lo anterior es suficiente para concluir que MCV fue parte contractual directa en el contrato APT objeto de este proceso, suscrito con NEXTECH el 20 de septiembre de 2017. En todo caso, si alguna duda quedare, el Tribunal llegaría a la misma conclusión, en razón al comportamiento protagónico y esencial asumido por MCV tanto en la etapa precontractual como durante el desarrollo y ejecución del contrato (…) Como consecuencia, el Tribunal debe dar plena aplicación al principio de la buena fe previsto en el artículo 871 del Código de Comercio concluyendo que MCV efectivamente ha sido parte contractual principal (…) De manera que, por virtud del principio de la buena fe, en especial lo relativo a los denominados actos propios y la consecuente legitima confianza que se generó en favor de Nextch, aparece plenamente acreditado que MCV se comportó como un verdadero contratante y que Monómeros International Ltd., fue utilizado como mero instrumento negocial cuya única actuación probada en el proceso consistió en suscribir el contrato APT.”
Acto seguido, procedió a estudiar la vinculación de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. al acuerdo de arbitraje, ejercicio en el cual descartó la procedencia de las tres excepciones que planteó ésta para repelerl. En sustento de ese aserto, esto dijo dicha autoridad:
“Del simple análisis de las tres excepciones relacionadas anteriormente, y sus fundamentos, se evidencia que MCV básicamente alega que, en razón a que no firmó el contrato APT, el convenio arbitral incorporado en tal negocio jurídico, no le resulta vinculante, asunto sustancialmente diferente al problema de la inexistencia del pacto arbitral, el cual consta por escrito y se encuentra incorporado en la cláusula 17 del contrato APT. Por tanto, lo que realmente se invoca es la inoponibilidad del pacto arbitral que sirve como fundamento a la competencia del Tribunal, a MCV, y así será resuelto el asunto. De igual forma, la convocada sostiene que, la teoría del grupo de sociedades que consistió en uno de los argumentos invocados por el tribunal para asumir competencia, de manera preliminar, en su sentir, no resulta aplicable en Colombia. Finalmente, considera la convocada que, si el denominado otrosí número 2 al contrato APT no fue suscrito por la demanda, tal documento no sirve como prueba para acreditar la supuesta vinculación de MCV al contrato APT y consecuentemente, concluye que no existe ninguna vinculación de la demandada con el pacto arbitral que sirvió de base para definir la competencia del Tribunal. Ciertamente, el Tribunal fundó su competencia, de manera preliminar, apoyándose, entre otras razones, en la teoría del grupo de sociedades y, en el análisis provisional de varios documentos aportados con la demanda reformada, entre otros, el denominado otrosí número 2 al contrato APT. (…) En efecto, el Tribunal asumió competencia provisional en atención a la cláusula compromisoria contenida en los artículos 17 y 18 del contrato APT, por lo cual, no existe duda alguna que el pacto arbitral invocado en la página 2 de la demanda reformada, y que se reitera, corresponde a la clausulas 17 y 18 del contrato APT, consta por escrito, razón suficiente para concluir que el debate ciertamente no gira alrededor de la inexistencia del pacto arbitral. Adicionalmente, como ya lo destacó el Tribunal, MCV sí tiene la condición de contratante principal del contrato APT objeto de este proceso, por lo que tampoco puede predicarse la inoponibilidad o falta de vinculación de la referida clausula compromisoria incorporada al contrato APT, en relación con la demandada. Respecto al pacto arbitral fuente de este proceso, es de resaltar, precisamente que, el contenido de las cláusulas 17 y 18 del contrato APT fue predispuesto MCV, según aparece en los dos primeros borradores que antecedieron a la firma del contrato final suscrito entre NEXTECH, PEQUIVEN, PRALCA y MONÓMEROS INTERNATIONAL LTD. De esta suerte, el contenido del pacto arbitral fue perfectamente conocido y querido por MCV, al haber sido el predisponente de dichas clausulas, y haber actuado como contratante principal, razón por la cual no puede aceptarse su falta de consentimiento como se ha alegado por la convocada. Recordando que se trata de un arbitraje internacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 de la Ley 1563 de 2012, la aceptación de un pacto arbitral puede ser expresa o tácita, por lo que aquí no aplica lo dicho por la doctrina y jurisprudencia nacional que pregona la necesaria aceptación expresa del pacto arbitral, ni siquiera en el arbitraje nacional, debido al establecimiento del denominado pacto arbitral implícito, según lo dispuesto en el artículo 3, parágrafo, de la Ley 1563, tal como ya lo ha reconocido la jurisprudencia nacional (Consejo de Estado Sección Tercera Sentencia de abril 18 del 2017, expediente 58461 y Marzo 1 de 2018 expediente 59603). Todo lo anterior, sin perder de vista que en el arbitraje internacional, según lo previene el artículo 64 de la Ley 1563, se debe tener en cuenta su carácter internacional, así como la necesidad de promover su aplicación uniforme, y la observancia de la buena fe. (…).”
Y, más adelante acotó:
“Como ya se dejó en claro, el Tribunal asumió competencia, de manera preliminar, con base en las razones anteriormente expuestas, pero sin perjuicio de lo que en el Laudo habría de decidirse, de manera definitiva. En esta etapa del proceso, una vez practicadas y analizadas todas las pruebas en conjunto y tomando en consideración, lo confesado por la convocada al contestar la demanda reformada, resulta evidente que su actuación desarrollada en virtud de un contrato de mandato simple convenido por PEQUIVEN, empresa matriz de MCV, y en razón a sus diferentes actividades y su participación predominante relacionada con la ejecución del contrato APT, conduce a este Panel a ratificar su competencia, por cuanto se han dado los presupuestos establecidos en el artículo 69 de la Ley 1563 de 2012 para que un convenio arbitral resulte oponible a un tercero que no sea suscriptor o firmante del documento que contiene la cláusula compromisoria, en el sentido que la vinculación y aceptación del pacto arbitral en el arbitraje internacional se puede determinar '…por los actos de ejecución de las partes'. Desde luego, si para el Tribunal, MCV ha quedado vinculada al contrato APT, igualmente se entiende vinculada al pacto arbitral contenido en el referido negocio jurídico, por lo que la oponibilidad de la cláusula compromisoria que sirvió de base para la definición de la competencia, de manera previa, se confirma, una vez analizadas todas las pruebas, pero el sustento principal de la competencia, ya no consiste en la aplicación de la teoría del grupo de sociedades, o se infiere por virtud del denominado otrosí número 2 al contrato APT, sino que tiene soporte en la calidad de mandatario con que actuó la convocada, y en consideración a la conducta asumida por MCV durante la etapa previa y la ejecución del contrato, según quedó ampliamente determinado en las consideraciones antes expuestas de este laudo. Se reitera, la confirmación de la competencia que el Tribunal reafirma en este laudo ya no tiene como sustento la teoría del grupo de sociedades, ni el denominado otrosí numero 2 al contrato APT, sino la vinculación directa de MCV como parte contractual principal del contrato, desde las tratativas negociales hasta su ejecución.” (subrayas de la Sala).
3.4.1.5.Vista las cosas desde la panorámica anterior, la Corte aprecia que los reproches formulados por la sociedad impugnante están dirigidos a reabrir el debate respecto de las defensas que invocó en el trámite arbitral para enervar la competencia del Tribunal de arbitramento, pues están encaminados a combatir los razonamientos jurídicos y las valoraciones probatorias realizadas por dicha autoridad respecto de la existencia del contrato APT; la calidad en la que participó en él; su vinculación a la cláusula compromisoria vertida en dicho negocio jurídico, compresiva de la voluntad de someterse a la justicia arbitral y de que el pacto conste por escrito, lo que resulta ajeno al carácter extraordinario de este remedio excepcional, el cual no puede ser utilizado como una instancia adicional para confrontar el parecer del recurrente con lo resuelto por el panel arbitral.
En efecto, aunque la aquí inconforme centra este embate en el hecho de que no se atendieron las formalidades en la suscripción del acuerdo de arbitraje tantas veces mencionado, es decir, consentimiento y que conste por escrito, lo que a su juicio lo reputa inexistente, no demostró en realidad que tales elementos no estuvieran presentes en el sub judice, pues, se reitera, se dedicó a debatir las premisas de orden sustancial y probatorio contenidas en el laudo sobre tales tópicos, lo cual escapa a la filosofía de la causal prevista en el literal a) del numeral 1° del artículo 108 del Estatuto Arbitral Nacional e Internacional y, por ende, del recurso de anulación, situación que resultaría suficiente para desestimar la censura.
Recuérdese, por lo demás, que al ser un presupuesto insoslayable de la justicia arbitral que la interpretación de los contratos (del primigenio y de la cláusula compromisoria) es del resorte exclusivo de los árbitros, no puede esta Corte como juzgador de la anulación, adentrarse en un nuevo examen de la hermenéutica dada a esas convenciones, y menos para corregir, modificar o adicionar el alcance a temas como el del mandato sin representación, o el de la buena fe y confianza legítima, aspectos muy propios del derecho sustancial, y que sirvieron como base firme para vincular, como PARTE a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A.
En concordancia con lo precitado, esta Corporación ha expresado que “la hermenéutica del contrato es un tema de juzgamiento exclusivo de la jurisdicción originaria de los árbitros y que, por lo mismo, tal materia escapa por completo a la competencia que recibió con ocasión del recurso de anulación.
3.4.1.6. Aunque en gracia a la discusión se dejara de lado lo dicho en precedencia, el motivo de invalidación que aquí se alega tampoco se podría abrir paso.
Lo anterior, por cuanto si bien es cierto que la ahora impugnante no aparece suscribiendo el contrato APT, y por ende, tampoco el acuerdo de arbitraje inserto en él, lo argumentado por el Tribunal para tener como PARTE o vinculada a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. en cada uno de esos acuerdos de voluntades se muestra razonable, ya que siendo indiscutida su activa participación en la etapa precontractual y en la ejecución del negocio jurídico de APT, era imprescindible hacer operar el principio de buena fe, la confianza legítima, la teoría de los actos propios, y la primacía de la realidad sobre las formas, para acoger a dicha sociedad colombiana como genuino sujeto del negocio de Adquisición de Plataforma Tecnológica y de cada uno de los convenios que incorporaba, entre ellos, el de llevar a los árbitros las eventuales disputas futuras que con ocasión del contrato se presentaran entre LAS PARTES.
Nada hay que reprochar al Tribunal de Arbitraje Internacional, entonces, desde la perspectiva del recurso de anulación y de su causal primera (escenario excepcional para examinar el fondo del asunto en relación con la eventual invalidez o nulidad del pacto arbitral y no del contrato principal), cuando en el marco de sus atribuciones resaltó que el cambio de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS (con domicilio en Barranquilla) por el de MONÓMEROS INTERNACIONAL LTD. (con vecindad en Islas Vírgenes) fue meramente “instrumental”, para efectos tributarios y por razones de “ingeniería fiscal” (sic), relacionadas con “evitar la deducción de retención en la fuente a la cual estaba sujeto MCV”.
Tampoco hay nada que objetar al panel, cuando de la calidad de parte de MCV en el contrato de APT dedujo la oponibilidad de la cláusula compromisoria en cuestión, porque en verdad este se encuentra inserto en aquél, y la referencia que en el PACTO ARBITRAL se hace a las PARTES comprende, naturalmente a una de ellas: MCV.
3.4.1.7. De otro lado, en lo referente a la ausencia de manifestación expresa de la contratante para someterse a la jurisdicción arbitral, que dice la recurrente debe constar por escrito, cabe recordar que el juez plural arbitral tuvo por acreditado este requisito con fundamento en lo previsto en el artículo 69 de la reseñada ley de arbitramento, que suavizó la prueba de esta formalidad, “al otorgar efectos jurídicos a cualquier acto inequívoco de sometimiento a este mecanismo de solución de controversias, al margen de su forma de expresión, que para el caso concreto fueron las actuaciones efectuadas por la convocada durante la etapa precontractual y la ejecución del contrato de APT.
En ese sentido, queda claro que la aceptación de un acuerdo de arbitraje puede ser expresa o tácit, sin importar si es nacional o internacional, máxime cuando, como bien lo anotó el panel arbitral criticado, el legislador autorizó una especie de pacto arbitral implícito o consentido en el parágrafo del artículo 3° de la Ley 1563 de 201.
Ahora bien, tal hermenéutica no ha sido ajena en el contexto del arbitraje internacional, en donde se ha especificado, bajo el enfoque pro-arbitraje y la necesaria promoción de su aplicación uniformhttps://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/a2s.pdf, que “ha habido consentimiento para el arbitraje en muy diversas situaciones, entre ellas cuando las partes: i) participaron en la negociación del contrato; ii) participaron en la ejecución del contrato; iii) participaron tanto en la negociación como en la ejecución del contrato; iv) tenían conocimiento de la existencia del acuerdo de arbitraje, o v) participaron en las actuaciones arbitrales sin objetar la competencia del tribunal arbitral”https://newyorkconvention1958.org/pdf/guide/2016_NYCG_Spanish.pdf.
Como ejemplo de lo anterior se puede citar el caso de “Chloe Z Fishing Co. Inc., et al. v. Odyssey Re (London) Ltd., formerly known as Sphere Drake Insurance, P.L.C., et al.”, fallado el 26 de abril de 2000 por el Tribunal de Distrito, Distrito Sur de California, Estados Unidos de América, en el que dicha autoridad sostuvo que “la participación en la negociación del contrato que contenía la cláusula compromisoria mediante un canje de documentos era una prueba del consentimiento de las partes para someter a arbitraje cualquier discrepancia que surgiera a raíz de ese contrato.
También el de “Metropolitan Steel Corporation Ltd. v. Macsteel International U.K. Ltd.”, resuelto el 7 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior de Karachi, Pakistán, donde se dijo que “es prueba del consentimiento la conducta desplegada por las partes durante la ejecución del contrato.
Y, por último, el expediente de “Société Kis France et autres v. Société Générale et autres”, de contornos muy similares al que aquí se revisa, fallado el 31 de octubre de 1989 por el Tribunal de Apelación de París, Francia, quien “confirmó que la sociedad matriz que había participado en la negociación del contrato principal y había asumido las obligaciones estipuladas en él quedaba obligada por el acuerdo de arbitraje, aunque no fuera parte en el contrato principal (resaltado a propósito).
(i) No es cierto, como lo afirma el extremo recurrente, que el acuerdo arbitral invocado hubiese sido un negocio jurídico ajeno a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., pues, ya se vio, los razonamientos de índole sustancial desplegados por el Tribunal, en ejercicio de sus atribuciones, mostraron que esa sociedad fue PARTE o estuvo vinculada tanto al contrato de APT como a la cláusula compromisoria aneja al mismo. La ausencia de firma de MCV, se destacó, obedeció más a un aspecto “instrumental”, que al verdadero querer de los contratantes, quienes en todo momento vieron participar, activamente, a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., en la etapa de configuración del negocio jurídico de Adquisición de Plataforma Tecnológica, como en la de ejecución, luego de su perfeccionamiento, así que lejos está la posibilidad de reputar una ausencia de consentimiento, como aspecto genitor de inexistencia o invalidez.
(ii) No ha lugar a declarar que los sujetos del acuerdo arbitral no consistieron en que MCV hiciera parte del mismo, porque la verificación sobrevenida de que esa persona jurídica ostentaba la condición de PARTE, implicó que no se requiriera consentimiento adicional de los otros contratantes para asumir que estaba involucrada en el pacto arbitral, ya que en este último se estipuló, categóricamente, que “LAS PARTES acuerdan que toda controversia o disputa que llegare a presentarse entre ellas, como consecuencia del desarrollo, interpretación y ejecución del contrato que no pueda ser conciliada y resuelta directamente entre las PARTES (…) se someterá entonces a la decisión de un Tribunal de Arbitramento…”.
En otros términos, si MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. no es propiamente un tercero al contrato primigenio y a su cláusula arbitral, no era preciso, para entenderla vinculada a esa renuncia a la jurisdicción ordinaria, la aquiescencia de los otros extremos contractuales, como NEXTECH, PEQUIVEN o PRALCA. Ello solo sería necesario, en el evento en el que se insistiera que ni formal como tampoco materialmente, MCV es PARTE, cuestión ya descartada.
(iii) El principio de relatividad de los contratos lleva a indicar que lo pactado por MCV y NEXTECH en el Contrato de Compraventa de Derechos Económicos y de Crédito, no puede ser pauta o referente para descartar la cláusula compromisoria en el contrato de APT. Por eso, no es baldío exponer que si en el aquél los contratantes decidieron, libremente, dejar que de sus controversias se ocupara la “jurisdicción ordinaria de la República de Colombia”, ello para nada repercute en el otro, donde fue expresa la voluntad de LAS PARTES de que “toda controversia o disputa (…) se someterá entonces a la decisión de un Tribunal de Arbitramento”.
En ese orden, más allá de que el segundo contrato en el tiempo haya sido previsto como un instrumento para facilitar o agilizar el pago de las obligaciones contraídas en el primero (APT), los vasos comunicantes entre uno y otro no llegan hasta el corazón de la cláusula compromisoria en mención, porque ese no fue el querer expreso de los contratantes, y por cuanto, además, el segundo negocio jurídico únicamente tuvo como partes a NEXTECH y a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A.
(iv) Apunta la impugnante a que el Tribunal desconoce que ser parte o no de un contrato, no determina la existencia de una cláusula compromisoria, ni tampoco su vínculo con ella.
Al respecto, observa la Corte que tal censura parecería de peso, de no ser porque, se anotó con antelación, la comprobación de la cláusula compromisoria y la adscripción de MCV a ella, no pasó por la mera comprobación de que MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. era parte del contrato de APT. Por el contrario, las consideraciones en ese sentido, señalaron que
“[E]l contenido de las cláusulas 17 y 18 del contrato APT fue predispuesto por MCV, según aparece en los dos primeros borradores que antecedieron a la firma del contrato final suscrito entre NEXTECH, PEQUIVEN, PRALCA y MONOMEROS INTERNACIONAL LTD. De esta suerte el contenido del pacto arbitral fue perfectamente conocido y querido por MCV, al haber sido el predisponente de dichas cláusulas, y haber actuado como contratante principal, razón por la cual no puede aceptarse su falta de consentimiento como se ha alegado por la convocada”.
En definitiva, el supuesto vicio lógico del Tribunal en la construcción de su argumento (petitio principii), lo descarta la juiciosa lectura de las motivaciones del laudo concernientes al capítulo destinado a la “vinculación al pacto arbitral”, donde especial énfasis se pone al activo y estelar papel de MCV en la configuración del pacto arbitral, como expresión misma de su voluntad certera de hacer parte de este.
3.4.1.9. Descendiendo al segundo segmento de la censura, atinente a “la flagrante inexistencia de un acuerdo arbitral que habilitara al Tribunal para tomar la decisión contenida en el numeral quinto de la parte resolutiva del laudo”, encuentra la Corte que tampoco prospera el embate, porque centrada la atención en el laudo, allí fue enfático el panel arbitral en señalar que carecía de atribución para desplegar su competencia sobre las pretensiones que versaban sobre el denominado Contrato de Compraventa de Derechos Económicos y de Crédito, en la medida en la que este,
“[E]xpresamente dispone que las diferencias surgidas entre las partes serán resueltas por las justicia ordinaria, por lo que este Tribunal no tendría competencia para resolver el asunto. Por lo tanto en cuanto a la suma vinculada a la factura 105 y posteriormente modifiada por la factura 109, cuyo pago se pretende con la demanda reformada, el Tribunal no podrá disponer nada al respecto, por cuanto dicha obligación quedó vinculada al referido contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito del 26 de febrero de 2018, en el cual no son parte PEQUIVEN, PRALCA y MONÓMEROS INTERNATIONAL LTD., lo que implica que se trata de un contrato autónomo al negocio jurídico contenido en el APT, y adicionalmente, por cuanto el contrato de compraventa de derechos económicos no contiene ninguna cláusula compromisoria razón por la cual el Tribunal carece de competencia al respecto” (resaltado adrede).
El segmento en cuestión, por las particularidades anotadas cae en el vacío, porque no es posible cuestionar al Tribunal por una competencia que, de conformidad con su explícito razonamiento, no asumió, al verificar que dicho negocio jurídico de compraventa carecía de cláusula compromisoria, por lo que cualquier disputa sobre el mismo, o reclamación de los derechos económicos que de él derivaban, era del resorte de la justicia ordinaria colombiana.
Lo antes considerado, claro está, sin perjuicio del análisis de congruencia de lo que al final se resolvió en el laudo, que es propio de otra causal, que en efecto se abordará adelante.
3.4.1.10. Descartados cada uno de los fundamentos en los que se apoya esta primera causal de anulación, no queda más que concluir que el recurso se declarará infundado en lo que tiene que ver con la misma.
3.4.2. Segundo reproche
3.4.2.1. Lo cimentó la opugnante sobre la premisa de que el Tribunal arbitral le impidió ejercer sus derechos a la defensa y contradicción en relación con i) el memorial del 11 de marzo de 2020, mediante el cual la convocante descorrió el traslado de su contestación a la reforma de la demanda; ii) las actuaciones secretas alusivas a la forma y fecha del pago de los honorarios de los árbitros y gastos de administración del proceso; iii) la resolución extra petita adoptada en el ordinal undécimo del laudo censurado; iv) el decreto de la ratificación ordenada a Rubén Ávila (representante legal de Pequiven); y v) la interpretación del inciso segundo del artículo 92 del vigente Estatuto Arbitral Nacional e Internacional.
3.4.2.1. Contrastado el expediente con lo afirmado por la sociedad recurrente, pronto se divisa el fracaso de esta causal de anulación, pues, en lo que toca con el primero de los puntos que se acaban de compendiar, se advierte que el panel arbitral criticado en ningún momento transgredió la prerrogativa fundamental al debido proceso de la inconforme, toda vez que, si bien a nivel patrio e internacional se reconoce la presentación del cas como una garantía importante para ejercer el derecho a la defensa y contradicción dentro del juicio arbitral, esta no se vio opacada o desconocida por dicha autoridad, como insistentemente lo sugiere aquélla.
En efecto, al escrutarse el auto No. 32 del 19 de junio de 2020, por medio del cual se resolvió no dar trámite al memorial presentado el 11 de junio anterior por Monómeros Colombo Venezolanos S.A., con el cual supuestamente daba contestación al referido escrito de 11 de marzo ulterior y, en consecuencia, no ordenar ningún traslado en favor de la parte actora, se observa que el juez colegiado arbitral adoptó esa decisión tras verificar que en ningún momento se trataba de una respuesta a la segunda reforma al libelo incoativo, como aquélla lo informó, lo cual hacía nugatorio la recepción del susodicho memorial y, por ende, de su traslado, situación fáctica muy disímil a la expuesta con el presente remedio extraordinario, por lo que es incuestionable que ninguna vulneración a su debido proceso sufrió la impugnante con ello, máxime cuando frente a la providencia auscultada formuló el remedio horizontal, el cual no prosperó por obvias razone.
Con todo, es dable aclarar, que la práctica internacional que dice omitida la antagonista, atinente a que “las partes tienen la oportunidad de presentar dos escritos introductorios”, no tenía cabida en el juicio arbitral que se revisa, ya que este lo regula, por voluntad de las partes, la Sección Tercera de la Ley 1563 de 2012, y de manera supletiva, las normas domesticas de arbitramento y demás normas que la complemente, la cual aplicó el Tribunal para dar en conocimiento a la demandante las defensas meritorias presentadas por la enjuiciad, cuya réplica no tiene previsto un traslado a la contraparte, o contrarréplica, o respondent's rejoinder.
Ahora, aunque el inciso final del canon 96 ibídem prevé que, “[s]alvo acuerdo en contrario de las partes, en el curso de las actuaciones arbitrales cualquiera de ellas podrá modificar o ampliar su demanda o contestación”, seguidamente advierte que “a menos que el tribunal arbitral considere improcedente esa alteración en razón de la tardanza con que se haya hecho”, como sucedió finalmente, al manifestar el panel arbitral, en el último de los mencionados proveídos, que “darle trámite al memorial de junio 11 de 2020, el cual contiene una contestación a la reforma de la demanda, formulada de manera extemporánea, implicaría desconocer gravemente los principios constitucionales del acceso a la administración de justicia, el debido proceso e igualdad de las partes.
A lo anterior cabe agregar, que la circunstancia que podría ameritar declarar próspera esta causal, hace relación a una que se pueda considerar como significativamente relevante en el ejercicio del derecho de defensa o contradicción de la parte, y aquí ese presupuesto no se da, porque verdad es que frente a las pretensiones de la demandante, insertas en el escrito inicial y en el de reforma, la convocada tuvo la posibilidad de réplica, y a su vez, la posibilidad de excepcionar y pedir pruebas en pos de la posición asumida frente a lo reclamado por su contraparte.
No está demás traer a colación lo que sobre este motivo de anulación trae la “Guía relativa a la Convención sobre las Sentencias Arbitrales Extranjeras” (Nueva York 1958) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional:
“En la práctica, los tribunales han denegado el reconocimiento y la ejecución de los laudos sobre la base de lo dispuesto en el artículo V 1) b), cuando las transgresiones cometidas durante el proceso habían sido especialmente graves o cuando en el arbitraje se han conculcado gravemente las normas que establecen garantías procesales, por ejemplo, cuando se ha impedido a una de las partes presentar pruebas fundamentaleshttps://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards.
3.4.2.2. De cara al segundo reparo, conviene decir que la Corte no avizora que se hayan dado actuaciones clandestinas o furtivas en relación con la forma y fecha del pago de los honorarios de los árbitros y los gastos administrativos del litigio, las cuales no hayan permitido a la recurrente controvertirlas.
En efecto, en Acta No. 20 del 20 de mayo de 2020, el presidente del panel arbitral dejó consignado que la parte convocante “hizo el pago de su 50% de las sumas decretadas por el Tribunal, con transferencia de fecha 11 de mayo de 2020 en cuantía de US$ 288.308, la cual se reflejó en la cuenta receptora el 12 de mayo de 2020”, quien además “hizo pago complementario de su 50%, en cuantía de COP$ 3'938.000, con fecha 13 de mayo de 2020 en la cuenta del Presidente”. Así mismo, dijo que ésta, “en uso de su derecho legal de consignar por la parte Monómeros Colombo Venezolanos S.A. efectuó pago adicional del 50% que le correspondía pagar a la convocada, con transferencia de fecha 18 de mayo de 2020 en cuantía de US$ 289.500, la cual se reflejó en la cuenta receptora el 19 de mayo de 2020”, y que dicho sujeto procesal realizó “pago complementario de su 50%, con fecha 19 de mayo de 2020 en cuantía de $13'841.000, en la cuenta del Presidente”.
En virtud de ello, mediante auto No. 23 de esa misma dat, el Tribunal ordenó incorporar al expediente las imágenes impresas que daban cuenta de los pagos efectuados, decisión que fue recurrida por la empresa impugnante sin suerte, ya que, en auto No. 24 del 2 de junio siguiente, aquél confirmó lo resuelt.
De acuerdo con el recuento anterior, es diáfano que a la sociedad convocada se le brindó la información pertinente respecto de los aludidos dineros, más allá de que el cargue digital de las piezas procesales no estuviese al día, la cual pudo controvertir por medio de la herramienta judicial prevista para ello, el que fue decidido contrario a sus planteamientos, no siendo de recibo los cuestionamientos que la recurrente le endilga, dado que, se recuerda, no es válido introducir por esta senda reparos frente a la apreciación y valoración del material demostrativo allegado al juicio o a las argumentaciones que sirvieron de fundamento a la decisión.
Por lo demás, aunque en materia de arbitraje nacional es discutible si en el marco de la causal tercera del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, concerniente a “No haberse constituido el tribunal en forma legal”, cabe predicar aspectos relativos a los honorarios, como su monto o que no se haya realizado su consignación a tiempo, en sede de arbitraje internacional ninguna duda cabe que esos asuntos no encajan dentro de ninguna de las causales taxativamente establecidas en el artículo 108 ibídem.
En consecuencia, lo acá aducido, además de lo dicho, no encuentra recibo en el marco limitado de los motivos de anulación de laudos internacionales, como el que se suscitó a instancia de NEXTECH CORP.
3.4.2.3 Referente al tercer argumento báculo de la causal establecida en el literal b) del numeral 1° del artículo 108 de la actual codificación arbitral, esto es, que el Tribunal de Arbitramento desconoció el principio de congruencia con el ordinal undécimo del laudo censurado por ser una resolución extra petita, en la medida que fue más allá de las pretensiones de la demanda, basta con señalar que tal raciocinio no resulta admisible para la estructuración de dicho motivo de invalidación, ya que no corresponde a irregularidades u obstáculos para intervenir en la fase de la designación de los árbitros o para su recusación, para la contestación del libelo inicial, en la práctica de las pruebas, alegar de conclusión o lo relativo a la oportunidad para interponer excepciones y recursos, pues, por el contrario, dicho embate alude a una problemática distinta, relacionada con el contenido mismo de la providencia arbitral, en cuanto al tratamiento dado a las súplicas incoadas.
En otros términos, por la senda de una causal que propende por verificar la garantía de un debido proceso, la impugnante pretende reabrir la discusión de fondo sobre los presupuestos y alcances de la acción sustancial ejercitada por NEXTECH CORP. Pues, una cosa es señalar que a alguna de las partes no se le permitió ejercer el derecho de contradicción -aspecto propio de la causal en estudio-, y otra muy diferente apuntar a que producto de la acción sustancial incoada, se haya autorizado en el laudo el cumplimiento extemporáneo o tardío de las obligaciones contractuales. -aspecto sustancial-.
3.4.2.4 En punto del cuarto reproche, atinente al decreto de la prueba de “ratificación” ordenada a Rubén Ávila (representante legal de Pequiven), la cual aduce la recurrente no pudo controvertir por culpa del panel arbitral al sustituir otro medio probatorio, para la Sala el mismo resulta a todas luces intrascendente, comoquiera que, al margen de la normatividad adjetiva que resultaba aplicable para su recaudo, su práctica no reviste una afectación al debido proceso de las características de grave, necesaria para que la prosperidad del presente motivo de anulación.
Lo anterior, por cuanto la acreditación del contrato de adquisición de plataforma tecnológica (APT), no derivó únicamente de esa ratificación de autenticidad (firma), sino de la valoración en conjunto de todos los elementos de convicción oportuna y legalmente recaudados.
En efecto, para llegar a dicha derivación, los árbitros precisaron, lo siguiente:
“De entrada, el Tribunal considera que deben valorarse todas las pruebas, en conjunto, para determinar la existencia del referido negocio jurídico y la vinculación al mismo por parte de MCV.
Ciertamente, incluso, haciendo abstracción de la libertad que le otorga el artículo 92 de la ley 1563 de 2012 al Tribunal en el sentido que no le obliga a sujetarse a lo previsto en el Código General del Proceso, para la apreciación y valoración de las pruebas, el artículo 262 CGP no resulta aplicable, a pie juntillas, al contrato APT que reposa en el expediente, pues en estricto rigor, no emana exclusivamente de terceros, en la medida que también aparece suscrito por NEXTECH, empresa que corresponde a la parte convocante en este proceso. En todo caso, el señor RUBEN ALFREDO AVILA AVILA, quien firmó el contrato como representante legal de PEQUIVEN, controlante de MCV, y quien actualmente es miembro del cuerpo diplomático de Venezuela, mediante email remitido al Tribunal el día 14 de septiembre de 2020, reconoció su firma en dicho contrato.
De otra parte, por razones que escapan a la diligencia de NEXTECH y del Tribunal, si bien la ratificación del contrato no puede realizarse por parte de los otros suscriptores, sí se llevó a cabo, de manera exitosa, el cotejo con su original, en la inspección judicial con exhibición documental realizada el día 25 de junio de 2020.
En dicha diligencia, el Tribunal pudo constatar que efectivamente en las oficinas de NEXTECH, ubicadas en República Dominicana, reposaba un ejemplar original del contrato APT, el cual coincide con la copia aportada al proceso. Luego la falta de ratificación por parte de todos los suscriptores del contrato APT, no deja sin valor la diligencia de cotejo, que igualmente fue solicitad por MCV, por lo que la copia del contrato allegada al proceso adquirió el mismo valor que su original.
Adicionalmente a lo anterior, la existencia del contrato APT y su contenido, se debe tener por cierto por virtud de la prueba de la confesión, razón por la cual no se requiere de ninguna prueba adicional para que el Tribunal pueda darle pleno valor probatorio al documento anexado como prueba 11 de la demanda inicial.
En efecto, MCV al contestar el hecho 18 de la Demanda reformada, aceptó como cierto el hecho de haberse suscrito el contrato APT el día 20 de septiembre de 2017, entre NEXTECH por una parte, y PRALCA, PEQUIVEN y MONÓMEROS INTERNATIONAL, por la otra, manifestación que implícitamente está confirmando su existencia.
3.4.2.5. Finalmente, cabe señalar, respecto de la inconformidad alusiva a la equivocada interpretación efectuada por el juez plural arbitral acerca del inciso segundo del artículo 92 del memorado Estatuto de Arbitramento Nacional e Internacional, la cual produjo, a juicio de la impugnante, que se subvirtiera el procedimiento en distintas ocasiones y, por ende, que se le conculcara su debido proceso, que tampoco se puede constatar en el expediente tal circunstancia, pues no dejan de ser los eventos citados por la impugnante meras discrepancias con la hermenéutica realizada por los árbitros en ciertos estadios del juicio arbitral, en la que ninguna de ellas encuadra en alguna situación que pueda ser catalogada de relevante o grave bajo la égida de este motivo de anulabilidad, muchas que ya han sido analizadas en precedencia.
Por todo lo decantado, el motivo de anulación estudiado, no puede prosperar.
3.4.3. Tercer ataque
3.4.3.1. Con este se señala que el Tribunal “tomó decisiones que exceden los términos del acuerdo arbitral”, puesto que involucró en ellas a una persona distinta a las partes que lo firmaron, esto es, a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A.
Al respecto, como se dejó explicado en el punto 3.4.1. de las consideraciones, al ser tenida dicha sociedad como contratante principal del demarcado negocio jurídico, es natural que debía ser destinataria de algunas de las declaraciones y condenas figuradas en la parte resolutiva del laudo atacado, máxime cuando hacían parte de las pretensiones incoadas por la compañía convocante.
Por consiguiente, al expedir el Tribunal ordenamiento en su laudo, que se erigieron en órdenes concretas para MCV, ningún vicio o desatino se cometió, pues la fuente jurídica principal de las súplicas invocadas, esto es, el contrato APT, tuvo como sujeto contratante, según explicó en detalle el panel, a dicha persona jurídica domiciliada en Colombia, quien desempeño papel estelar en todas las fases del negocio jurídico.
3.4.3.2. Por otro lado, aduce la impugnante que la referida autoridad decidió por fuera de las peticiones elevadas por el extremo activo (extra petita), ya que NEXTECH CORP formuló su súplica de condena respecto del segundo pago del contrato APT por la suma de “TRECE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($13.584.132.641)”, pero en el ordinal undécimo de la parte resolutiva del laudo criticado se le condenó a pagar “Cuatro Millones Trescientos Cincuenta y Nueve mil Ochocientos Noventa y Siete dólares Americanos con Cinco Centavos de Dólar (USD$4.359.897,5), la cual deberá ser cancelada una vez se haya recibido la totalidad del objeto del contrato de adquisición de plataforma tecnológica, a entera satisfacción de los contratantes”, cuando en la excepción de contrato no cumplido, cuya prosperidad declaró el Tribunal, nunca solicitó que se obligara a la convocante a cumplir con dicho convenio APT.
Claro quedó en el punto 3.3.3. de las consideraciones, que para la configuración de esta causal no es suficiente con denunciar la “falta de congruencia de la decisión del laudo para con lo planteado en la demanda”, pues esta únicamente le confiere efecto invalidante a la inconsonancia entre lo decidido por el Tribunal y el ámbito de la controversia que las partes plasmaron en el acuerdo de arbitraje, circunstancia que no es la que se denunció en precedencia.
Ahora, ha de reiterar la Sala, que “[e]ste entendimiento, distante de la interpretación con mayor aceptación -que clama porque la causal se aplique tanto al desconocimiento de los límites del pacto arbitral, como a la resolución de asuntos que no fueron planteados por las partes en sus intervenciones principales-, ha sido prohijada por esta corporación como forma de resguardar el carácter excepcional de las causales de anulación y de dar prevalencia al principio pro-arbitraje”, ello debido a que “la anulación sólo es procedente cuando el laudo se adentre en tópicos ajenos al acuerdo arbitral, según el tenor literal de la ley 1563, sin establecer igual consecuencia respecto a los escritos de demanda o contestación, por la que una interpretación restrictiva impide ampliar su contenido para cobijar estos últimos.
Esta postura no ha sido desconocida en los Tribunales de Justicia Internacionales, ya que muchos “han rechazado las objeciones al reconocimiento o la ejecución planteadas en virtud del artículo V 1) c) que se basaran en que los árbitros habían excedido sus facultades al decidir sobre ciertas cuestiones o adoptar medidas que excedían lo solicitado por las partes”https://newyorkconvention1958.org/pdf/guide/2016_NYCG_Spanish.pdf.
Como ejemplo de lo anterior se puede mencionar el fallo adoptado el 30 de junio de 1992 dentro del caso “Ministry of Defense of the Islamic Republic of Iran v. Gould, Inc.; Gould Marketing, Inc.; Hoffman Export Corporation; Gould International, Inc.”, en el que Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito de Estados Unidos de América afirmó que, “según la Convención de Nueva York, debemos examinar si el laudo excede el alcance [del acuerdo de arbitraje] y no si excede lo solicitado por las partes.
En definitiva, si bien el laudo opugnado excedió los términos de lo pretendido en el numeral 2 de la segunda pretensión de condena del libelo inicial reformado, lo cierto es que no desconoció los asuntos a que se refiere el convenio arbitral estipulado en el anexo No. 1 del contrato APT, por lo que será dable aplicar aquella regla según la cual “deberá darse prevalencia al arbitraje y rehusar la anulación del laudo.
3.4.3.3. Por último, sostiene la impugnante que los árbitros no podían resolver sobre el “Contrato de Compraventa de Derechos Económicos y de Crédito” suscrito entre las partes en contienda (NEXTECH y M.C.V.), al no serle aplicable a este el susodicho pacto arbitral, por haberse estipulado en él que las controversias que se suscitaran se resolverían ante la jurisdicción ordinaria.
Al fijar la atención en la parte resolutiva de la decisión arbitral que se pretende anular, se observa que en su ordinal quinto se dispuso:
“Acoger lo solicitado en la pretensión segunda de la demanda arbitral reformada, bajo el entendido de las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en consecuencia declarar que entre Nextech Corp. y Monómeros Colombo Venezolanos S.A. se celebró un contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito como un vehículo para que la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. se hiciera responsable por el primer pago de la obligación indivisible contenida en el contrato de adquisición de plataforma tecnológica equivalente a Cuatro Millones Trescientos Cincuenta y Nueve Mil Ochocientos Noventa y Siete Dólares Americanos con Cinco Centavos de Dólar (USD$4.359.897,5)”.
El Tribunal de Arbitramento, para respaldar dicha resolución, precisó lo siguiente:
“La pretensión segunda, aparte que el Tribunal carece de competencia para resolver el fondo del asunto, referente a que se declare que entre las partes se celebró un contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito, habiéndose aportado el referido texto contractual y habiéndose afirmado como cierto la suscripción de este contrato, al contestar la demanda reformada, no existe ninguna duda con respecto a su suscripción. Sin embargo, como el Tribunal ha declinado su competencia en relación con el referido contrato, por lo que la simple manifestación que el contrato ciertamente se suscribió entre las partes, según lo probado en el proceso, no implica manifestación alguna referida a su validez, eficacia y contenido” (subrayas deliberadas).
Contrastado lo anterior, surge patente la configuración de la causal que se analiza, comoquiera que la referida autoridad se adentró en un tema que no era materia del pacto arbitral contenido en el tantas veces mencionado contrato APT, es decir, “toda controversia o disputa que llegara a presentarse (…) como consecuencia del desarrollo, interpretación y ejecución del contrato que no pueda ser conciliada y resuelta directamente”.
Y es que no podía escudarse el Tribunal arbitral en la emisión de semejante declaración con solo decir que ello no implicaba manifestación alguna referida a su validez, eficacia y contendido, pues, a más que era conocedor de su falta de competencia para referirse sobre cualquier tópico al respecto, ese tipo de decisión sí produce efectos, verbigracia, el inter pares de la cosa juzgada.
Por tanto, se procederá de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 110 del memorado Estatuto de Arbitraje, en armonía con la parte final del literal c) del numeral 1° ejusdem, atinente a que “si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas”, como en efecto acá sucede.
3.4.4. Cuarto embate
Se hace consistir en que el procedimiento arbitral no se ajustó ni al acuerdo arbitral invocado ni a las normas contenidas en el estatuto de arbitraje internacional, ya que el Tribunal arbitral, en resumen, i) aplicó indebidamente el inciso segundo del artículo 92 de la Ley 1563 de 2012; ii) desconoció el canon 64 de esa misma obra a fin de cubrir vacíos de procedimiento; iii) fijó “normas de procedimiento unilateral, ilegal y arbitrariamente de forma retroactiva y ex post facto”; iv) observó normas del arbitraje nacional a pesar de que en el pacto arbitral se estableció la aplicación de un trámite distinto; v) citó a un par de audiencias que no están contempladas en el arbitraje internacional (conciliación y “primera de trámite”); vi) evacuó el trámite y dictó un laudo a pesar de que ninguna de las partes pagó los honorarios y gastos en la fecha y lugar fijados; y, vii) desconoció el numeral 2° del canon 104 de la memorada disposición, al no cumplir su deber de motivar el laudo en relación con la excepción “Nextech Corp. desconoce sus propios actos”.
Memórese, que este motivo de invalidación se configura, en un primer momento, cuando el panel arbitral desatiende injustificadamente las reglas de procedimiento fijadas por las partes, ya sea en forma directa o por remisión, “siempre que la omisión recaiga sobre todo el trámite y no de una actuación determinada”, circunstancia que en el sub lite no se ha dado, pues, como se puede ver, la parte actora solo hace referencia a ciertas actuaciones del trámite arbitral, que en su criterio, no se llevaron a cabo en la forma en que se debía.
Así mismo, dicha causal hace presencia cuando con lo anterior se haya vulnerado el derecho de contradicción y defensa, y pese a ser puesto en conocimiento de la respectiva autoridad por el afectado, no se hubieran adoptado las medidas para superar la transgresión, o en su defecto, si las partes no hacen manifestación alguna en relación con la dinámica procesal, no habrá lugar a realizar controversias posteriores.
En el presente caso, la recurrente no demostró, con la suficiencia necesaria, que con aquellas actuaciones se le haya transgredido la referida prerrogativa superior, pues simplemente lanzó juicios hipotéticos sin respaldo, recuérdese que la mayoría de ellos ya han sido analizados en precedencia, sin que se haya determinado alguna anomalía digna de ser conjurada a través de este remedio excepcional.
Ahora, lo que ha observado la Corte es que el Tribunal se ha movido dentro de las normas fijadas por las partes en el aludido acuerdo arbitral, esto es, “la Ley 1563 de 2012, y el Decreto 2651 de 1991 y todas las demás disposiciones que los complementen, modifiquen, o deroguen”, y si bien en algunas ocasiones se acudió al artículo 92 ibídem, al Código General del Proceso y a la sección del arbitraje nacional para llenar vacíos normativos, contradiciéndose en otras ocasiones también, tal realidad no se aprecia per se arbitraria, máxime cuando se le permitió a las partes controvertir las decisiones que consideraron equivocadas.
En cuanto al único suceso que no ha sido aun analizado, esto es, la falta de motivación de la defensa meritoria denominada “Nextech Corp. desconoce sus propios actos”, observa la Sala que no trató de ser corregida por parte de la sociedad accionante.
En efecto, pese a que elevó una solicitud de aclaración y complementación del laudo arbitral, no incluyó dentro de esa última herramienta tal situación, ya que solo le sugirió al Tribunal que “omitió hacer pronunciamiento sobre las pretensiones de 'nulidad relativa del contrato APT por error en la persona' y 'nulidad absoluta del contrato APT por causa ilícita´”.
Así las cosas, se impone desestimar el referido motivo de anulación del laudo arbitral internacional objeto de la impugnación, recordando, precisamente, que ello se hace en consideración al carácter internacional del laudo, y a la inclinación que tienen las reglas de unificación de mirar a las cuestiones procedimentales, como algo que en ocasiones puede ser de la órbita discrecional de cada uno de los Tribunales de Arbitraje, pues, por ejemplo, en la citada “Guía Relativa a la Convención sobre las Sentencias Arbitrales Extranjeras”, se apunta que
“Los órganos judiciales permiten que los tribunales arbitrales ejerzan considerable discrecionalidad para establecer normas procesales y controlar su aplicación. Por ejemplo, un tribunal de justicia alemán entendió que no se habían vulnerado las garantías procesales en un caso en que un tribunal arbitral había denegado una solicitud de presentar pruebas. El Tribunal del Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York también señaló que no se habían vulnerado las garantías del debido proceso en el caso de un tribunal arbitral que había decidido en el último momento aplicar el Reglamento Federal de Procedimiento Civil de los Estados Unidos en un proceso. El tribunal sostuvo que los árbitros tenían amplia discrecionalidad para decidir cuál era el procedimiento arbitral que debía seguirse y que en ese caso habían utilizado el Reglamento Federal de Procedimiento Civil como guía. Los tribunales de justicia han decidido que no es necesario que las normas impuestas por los tribunales arbitrales se ajusten a las normas de derecho interno que establecen garantías procesales. Un tribunal alemán resolvió que no se habían conculcado las garantías procesales por no haber celebrado un tribunal arbitral audiencias orales dado que el celebrarlas o no estaba comprendido entre sus facultades discrecionales y que las normas arbitrales así lo permitían. Un tribunal suizo también resolvió que un tribunal arbitral tenía la facultad de consultar a un perito del sector ex parte y, en consecuencia, hizo lugar a la solicitud de que se reconociera y ejecutara el laudo. El Tribunal del Distrito Norte de California, en los Estados Unidos, sostuvo que en el arbitraje no se garantizaba que la parte contraria debiera presentar cierta información y que el que no lo hubiera hecho no afectaba las posibilidades de la parte que la solicitaba de hacer valer sus medios de defensa. El Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito de los Estados Unidos también hizo lugar al reconocimiento y la ejecución de un laudo en un caso en que el tribunal arbitral había rechazado la posibilidad de que se presentara más información porque las partes ya habían tenido suficiente oportunidad de producir sus pruebashttps://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards.
3.4.5. Quinto ataque
3.4.5.1. La sociedad recurrente sostiene que el laudo confutado es contrario al orden público internacional colombiano, dado que:
i) Dicha autoridad actuó completamente al margen del procedimiento establecido en el acuerdo arbitral invocado;
ii) Se desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional respecto del artículo 116 de la Constitución Política;
iii) El juez plural arbitral lo dictó a sabiendas que estaba amparado “en pruebas que evidencian un acto de corrupción internacional y que constituyen un fraude procesal”; y
iv) El panel se basó en “un contrato viciado de nulidad absoluta” por “objeto ilícito”, que debió ser declarada de oficio.
3.4.5.2. En cuanto a las censuras de los numerales i) y ii) acabados de citar, han de desestimarse por corresponder a temas tratados en acápites anteriores, y que permitieron evidenciar, con claridad meridiana, que no se demostró un actuar del Tribunal que estuviera por completo al margen de las reglas esenciales del debido proceso, ya que la convocada, MCV, en desarrollo del trámite arbitral, tuvo la posibilidad de replicar la demanda (inicial y reformada), excepcionar de fondo, pedir pruebas, participar en las audiencias programadas y alegar de conclusión. Esas fases del proceso, que constituyen la esencia de un orden público procesal internacional, en realidad de verdad que no fueron pasadas por el Tribunal en cuestión, lo que lleva a desestimar la procedencia de la causal ahora invocada, máxime cuando, desde una perspectiva procesal, la anulación del laudo solo tiene espacio si se violan principios cardinales del derecho de defensa, y no por meras irregularidades o contradicciones procesales, excusables en un procedimiento complejo como puede serlo el de un arbitraje internacional.
Adicionalmente, se dijo atrás también que la cláusula arbitral al trámite que derivó en el laudo objeto de este recurso, se consignó por escrito, involucró a las partes del contrato APT, y MCV intervino en su configuración, por lo que no hay manera de predicar que con ella se desconocen los postulados del artículo 116 de la Constitución Política y de la jurisprudencia sobre la materia.
3.4.5.3. De otro lado, cabe indicar que el concepto de orden público internacional colombiano puede comprender, entre otros aspectos, las conductas relacionadas con el ejercicio abusivo de los derechos, transgresiones manifiestas a los postulados de la buena fe y de la imparcialidad del tribunal arbitral, así como irregularidades violatorias del debido proceso.
En ese orden, al examinarse el motivo aludido en el numeral iii), se tiene que el mismo no tienen la virtud de configurar esta causal de anulación, ya que, en lo que respecta al supuesto acto de corrupción internacional o de fraude procesal denunciado, solo vienen a ser conjeturas de la compañía recurrente, frente a las cuales solo hay una denuncia penal presentada por ella.
En este punto, bueno es recordar que el hecho o circunstancia configurador de una violación al orden público internacional de este país, debe surgir de la simple lectura del laudo cuestionado, pues, de lo contrario, se desnaturalizaría el linaje extraordinario de la anulación, que impide al juez de la misma adentrarse en un nuevo examen de las pruebas y de los elementos que sirvieron a los árbitros para adoptar su determinación final.
3.4.5.4. Ahora, queda por analizar la alegada vulneración al orden público internacional colombiano, que se dice materializado por el Tribunal al avalar un contrato en el que las PARTES del mismo convinieron introducir prácticas que van en contra del fisco de este país, en tanto sustituyeron al contratante domiciliado en Colombia por otro avecindado en Islas Vírgenes Británicas, para no hacer efectiva “la retención en la fuente” en esta Nación.
En ese sentido, debe comenzarse por señalar que, ciertamente, integran el orden público internacional el principio de buena fe y los estándares que salvaguardan un mínimo de moralidad en la socieda, por lo que prácticas de “ingeniería fiscal” destinadas a evitar el pago de impuestos en el domicilio de alguno de los contratantes o en la plaza destinada para el cumplimiento de alguna de las obligaciones pactadas, son indudablemente censurables desde la perspectiva del “orden público internacional”.
Sin embargo, al aplicar la noción de orden público internacional en la resolución de un recurso de anulación, especial cuidado ha de tenerse, ya que “invocar la excepción de orden público es una válvula de seguridad que ha de utilizarse en circunstancias excepcionales, en casos en que sería imposible que un ordenamiento jurídico reconociera un laudo y ordenara su ejecución sin abandonar los principios jurídicos fundamentales en los que se fundahttps://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/conventions/foreign_arbitral_awards.
Pues bien, si la causal del literal b) del numeral 2º del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, consiste en que “El laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia”, la Corte no avizora tal vulneración por parte de la referida determinación arbitral, ya que en la misma no solo no se pasó por alto la problemática descrita, sino que se la censuró y se le dio respuesta en el marco del ordenamiento comercial colombiano, relativo a las nulidades sustanciales.
En efecto, puesto en la tarea hermenéutica el panel arbitral, señaló:
“…pese a que la intención de incluir a Monómeros International Ltd., como parte en la firma del contrato en vez de MCV, tuvo como finalidad que no se realizara un retención en la fuente que ingresaría al fisco colombiano, y dicho motivo constituye objeto ilícito que da lugar a una nulidad absoluta, por tratarse de un contrato mercantil plurilateral, de conformidad con lo previsto en el artículo 903 del Código de Comercio, tal invalidez afectaría de nulidad absoluta, exclusivamente, la vinculación surgida entre Monómeros International Ltd., y NEXTECH, mas no los otros vínculos establecidos con PEQUIVEN, PRALCA y MCV.
“Con razón se afirma: 'En materia contractual existen principios orientados a proteger las situaciones jurídicas de suerte que prevalezca la supervivencia del contrato en lugar de su ineficacia con el fin de amparar los derechos adquiridos. La segunda aplicación se encuentra consagrada en el artículo 902 del Código de Comercio, según la cual 'la nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad' (C-347 de 2017).'.
“Adicionalmente, debido a que Monómeros International Ltd., no ha sido parte en este proceso, según lo previsto en el artículo 282 CGP, el Tribunal se limitará a dejar constancia que se encuentra debidamente acreditada tal causal de nulidad absoluta, sin que pueda declararse”.
De forma que si el Tribunal reconoció “objeto ilícito” en el motivo que tuvieron los contratantes para incluir como parte a Monómeros International Ltd. en el contrato de APT, el laudo -siguiendo los estrictos términos de la causal en estudio- no puede ser reputado como contrario al orden público internacional colombiano, y muy por el contrario, muestra la solución dada como una razonable salida en la que encajan la buena fe, la moralidad, el principio que prohíbe ir en contra de los actos propios y la regla de fuerza obligatoria de los contratos.
Y ciertamente que acoger la excepción de orden público, en este caso, traería aparejado reconocer que la estrategia de “ingeniería fiscal” dio sus frutos para MCV, no solo desde el punto de vista tributario, sino desde el procesal, en donde el eventual cumplimiento voluntario o ejecución forzada de las obligaciones a su cargo, como verdadera parte contractual, se vería frustrada, ante la anulación del laudo, que constituye título ejecutivo.
La buena fe, ha dicho insistentemente la Corte, impone “la observancia irrestricta de unas reglas de proceder conforme a la rectitud, honestidad, probidad” y que, por el contrario, “asumir prácticas distintas a lo éticamente establecido en un momento y lugar determinado por cada grupo social, es desconocer tal principio.
Acorde con ese cardinal postulado, ninguna presentación tendría, desde la perspectiva del orden público internacional colombiano, prohijar que el cambio nominal o instrumental de uno de los sujetos contractuales, no solo sirva de soporte para efectos Tributarios, sino, sobre todo, para aniquilar un laudo o sentencia que es desfavorable desde el punto de vista de las cargas que impone.
Precisamente, para evitar lo descrito, ha surgido en los ordenamientos jurídicos la regla o criterio conocida como la “doctrina de los actos propios” -venire contra factum proprium non valet -, conforme a la cual,
“En virtud de la buena fe objetiva existe el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá –expectativa legítima-, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la infracción del deber jurídico en esos términos asumido y por la vulneración de los intereses legítimos de aquel cuya confianza se vio defraudada.
Por lo analizado, tampoco es viable acoger el citado motivo de anulación.
4. Conclusión
Por todo lo expuesto y de lo que consta en la actuación judicial de la referencia, se llega a la conclusión que el recurso extraordinario de anulación propuesto es fundado parcialmente, comoquiera que solo uno de los motivos que lo sustentan se pudo enmarcar en las exigencias legales y jurisprudenciales establecidas para hacer prosperar el remedio extraordinario, motivo por el cual se declarará próspero el mecanismo de impugnación de que aquí se trata frente a la misma, y por ende, no habrá lugar a condena en costas, en aplicación del numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proces, en concordancia con el numeral 4° del canon 109 del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internaciona.
DECISIÓN
En armonía con las consideraciones precedentes, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar fundado el recurso de anulación propuesto por MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. frente al laudo internacional del 7 de diciembre de 2020, corregido el 15 de enero de 2021, proferido por el Tribunal de Arbitramento adscrito al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla e integrado por los árbitros Jorge Hernán Gil Echeverri, Hernando Herrera Mercado y Álvaro Isaza Upegui, dentro del proceso arbitral que promovió Nextech Corp. contra la ahora recurrente, en relación con la causal prevista en el literal c) del numeral 1° del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012. En consecuencia, se anula el ordinal quinto de la parte resolutiva de la citada providencia arbitral.
SEGUNDO.- Declarar infundado el recurso de anulación de la referencia, en relación con las demás causales propuestas.
TERCERO.- Sin condena en costas, ante la prosperidad parcial del remedio extraordinario.
CUARTO.- Archivar, en su momento, el expediente aquí conformado.
Notifíquese,
FRANCISCO TERNERA BARRIOS
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
